Sentencia SOCIAL Nº 3985/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1980/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0001299
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001980 /2018 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000398 /2017
RECURRENTE/S D/ña Juan
ABOGADO/A: MIGUEL BLANCO PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA,
MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001980/2018, formalizado por el/la Letrado D. Miguel Blanco Pérez,
en nombre y representación de Juan , contra la sentencia número 580/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000398/2017,
seguidos a instancia de Juan frente a CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan presentó demanda contra CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 580/2017, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Se declara probado que D. Juan prestó servicios para la Consellería del Cultura, Educación y Ordenación Universitaria como personal laboral indefinido no fijo discontinuo, para la impartición de cursos presenciales de lengua gallega CELGA 1, 2, 3 y 4, en la categoría de Universitaria superior lingüista (40)del grupo I, de acuerdo con lo previsto en el Anexo II-A del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de La Xunta de Galicia. Se declara probado que el vínculo laboral que une a las partes fue declarado en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta localidad de fecha 1 de octubre de 2014, en autos de despido 422/2014, y en la que se estimaba la demanda de despido por ser este nulo. Ratificada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia por sentencia de 24 de marzo de 2015 .

SEGUNDO.- Se declara probado que en cumplimiento de la citada sentencia, la Subdirección de Política Lingüista realizó el oportuno llamamiento del actor para participar como evaluador y corrector en las pruebas Celgas que se desarrollaron en abril de 2016. Se declara que el actor aceptó el llamamiento, y tomo posesión como personal laboral indefinido no fijo discontinuo del grupo I, categoría 40, en fecha 2 de mayo de 2016.

TERCERO.- En fecha 21 de noviembre de 2016 el actor fue nombrado personal funcionario interino del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria para prestar servicios en el IES 'Castro de Baroncelli' de Verín, como profesor de lengua y literatura. Se declara probado que el actor el 21 de noviembre de 2016 prestó declaración jurada en la que manifestaba que no venía desempeñando ningún puesto o actividad en el sector publico delimitado por el artículo 1 o 2 de la Lei 53/84 de 26 de diciembre.

CUARTO.- Con fecha 30 de noviembre de 2016 la Subdirección Xeral de Recursos Humanos de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria remitió al actor un requerimiento sobre incompatibilidades indicándole la necesidad de optar entre la prestación de servicios como personal laboral o como funcionaria interino, debiendo de renunciar a una de las dos actividades, e informándole que de no ejercitar la citada opción se entendería que renunciaba a la condición de personal laboral indefinido no fijo discontinuo. Por medio de escrito de fecha 8 de diciembre de 2016 el demandante manifestó su opción de mantener el vínculo como personal laboral indefinido, pero sin renunciar a la posibilidad de continuar en la listas de contratación.

QUINTO.- En fecha 11 de enero de 2017 el actor fue nombrado personal funcionario interino del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria para prestar servicios en el IES 'Eduardo Pondal ' de Santiago de Compostela, como profesor de lengua y literatura, cesando en el mismo el día 17 de marzo de 2017. Por Resolución de fecha 13 de enero de 2017 la Dirección Xeral da Función Pública resolvió denegar la solicitud presentada por el actor para compatibilizar la prestación de servicios como personal laboral y como personal funcionario interino, por no concurrir los supuestos de excepción para ejercitar ambas actividades. El actor presentó recurso de reposición contra la resolución anterior por la que se le denegaba la compatibilidad solicitada, que fue desestimado por resolución de fecha 1 de marzo de 2017.



SEXTO.- En fecha 21 de marzo de 2017 el actor fue nombrado personal funcionario interino del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria para prestar servicios en el IES de Sanxenxo ( Pontevedra), como profesor de lengua y literatura. Por Resolución de fecha 28 de marzo de 2017 la Dirección Xeral da Función Pública resolvió denegar la solicitud presentada por el actor para compatibilizar la prestación de servicios como personal laboral y como personal funcionario interino, por no concurrir los supuestos de excepción para ejercitar ambas actividades. Contra dicha resolución, el actor interpuso recurso de reposición en fecha 5 de junio de 2017, que fue desestimado por resolución de fecha 6 de junio de 2017. SEPTIMO.- En fecha 6 de abril de 2017, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 de la Lei 53/1984 de 26 de diciembre de incompatibilidades do persoal ao servizo das Administracións Públicas, se declara extinguida la relación laboral de D. Juan como personal laboral indefinido no fijo para trabajos discontinuos, en la categoría de titulado superior lingüista.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda formulada por D. Juan contra la Consellería de Cultura Educación y Ordenación Universitaria, en consecuencia, declaro la procedencia de la extinción de la relación laboral efectuada por la demandada.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por parte de la demandada. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se impugnaba el despido, interesando la nulidad, o, subsidiariamente, su improcedencia.

Se recurre en suplicación por la parte al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , interesando que se revoque la sentencia de instancia y que se estime la demanda en su día interpuesta.

Por parte de la demandada se impugnó el recurso de suplicación, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Documentos aportados por la parte demandante con elescrito de recurso Se aportaron por la parte demandante, con el escrito de interposición del recurso, cuatro documentos consistentes, supuestamente, en listas de profesores del CELGA; así como una serie de pantallazos de algún sistema informático en el que parecen constar lo que serían los períodos de nombramientos de determinadas personas como profesores de enseñanza secundaria. La parte impugnante y demandada en la instancia, en su escrito de impugnación, formuló alegaciones sobre tales documentos, instando que no fueran admitidos.

Si bien es cierto que el art. 233.1 LRJS prevé su resolución mediante auto, entendemos que cabe pronunciarse sobre la inadmisión de la documental antes mencionada en la propia sentencia, para una mayor celeridad ( art. 74.1 LRJS ) y dado que ello no ocasiona indefensión alguna a las partes; y teniendo asimismo en cuenta que, con el precepto citado, el auto que se dictase no sería recurrible en reposición. Por otro lado, esta misma Sala del TSJ de Galicia ya ha admitido la posibilidad de pronunciarse en sentencia sobre la inadmisión de los documentos nuevos aportados por las partes, con carácter previo a abordar los motivos de recurso.

Criterio que ha seguido esta Sala en diversas ocasiones, como en las SSTSJ Galicia de 22 de octubre de 2015 (rec: 3227/2015 ) y 15 de julio de 2015 (rec: 1256/2015 ).

En el caso de autos, los mencionados documentos no han de ser admitidos, con el art. 233.1 LRJS , y ello dado que no consta a la vista de tales documentos que los mismos sean decisivos para la resolución del recurso, ni tampoco que no hubieran podido ser aportados con anterioridad al procedimiento. Y es que, por un lado, los listados referidos aparecen referiros al profesorado, sin señalarse con claridad cuál es la disciplina a que atañen. Por otro lado, aunque figura en algún momento de los mismos que son listados para 'llamamientos año 2018', ello no determina que no se hubieran podido aportar con anterioridad, puesto que no consta la fecha en que fueron elaborados, lo que pudo ser razonablemente antes del año en que los llamamientos debían, en su caso, ejecutarse. Por otro lado, los pantallazos de un programa o sistema informático, no permiten deducir cuál es el origen de los mismos, a los efectos de su valoración. Por otro lado, tampoco es posible determinar a la vista de los mismos que quienes aparecen en tal documento como profesores de enseñanza secundaria hubieran incurrido en la misma situación que la parte demandante. Pues los nombramientos que en ese último documento aparecen, lo son en general hasta alguna fecha del 2017 o anterior, y los documentos previos -que según la parte actora serían las listas para llamamientos del CELGA- lo son, según la misma sostiene y consta en ellas, para el año 2018. Por tanto, entre las listas y los pantallazos citados no existiría una coincidencia temporal, a los efectos de valorar, como parece pretender la recurrente, que a otros trabajadores les haya sido permitida la situación que, en su caso, ha motivado el despido.

Por tanto, no se admiten los documentos aportados.



TERCERO.- Revisión de hechos probados interesada al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3- 1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '...pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '...la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la recurrente, las siguientes revisiones de hechos probados, que exponemos y pasamos a resolver: 1º.- En primer lugar, que se añada un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida, con el siguiente contenido: 'Que un conjunto de compañeros del actor que siendo profesores celga no les fue extinguida su relación laboral como personal laboral indefinido no fijo discontinuo a pesar de compatibilizar trabajos como funcionarios en Enseñanza Secundaria'.

Se invocan, a tal efecto, los documentos aportados con el escrito de recurso, que fueron inadmitidos en el fundamento jurídico previo. Se invocan, además, otros documentos como los obrantes a los folios 131 a 154 y 187 a 196, consistentes en las sentencias y ejecución, referidas en los hechos probados.

La parte impugnante se opone a la revisión fáctica planteada, por no reunir los requisitos para su estimación.

No se acoge la revisión interesada. La misma se funda, en esencia, en los documentos aportados con el escrito de interposición, y como consta en el anterior fundamento jurídico, los mismos no fueron admitidos.

2º.- En segundo lugar, la parte recurrente pretende que se añada un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor: 'El actor en diciembre de 2017 estuvo impartiendo un curso CELGA en la Escuela de Idiomas de A Coruña, como funcionario interino'.

A tal efecto, se invoca el certificado de la secretaria y de la directora de tal escuela al folio 217 de autos.

La parte señala que la trascendencia vendría dada por tratarse, en su caso, de una readmisión implícita del actor, o por comportar un reconocimiento no expreso de la compatibilidad que se discute en los presentes autos.

La parte impugnante se opone a tal adición fáctica, por entender que no reúne los requisitos exigibles para que la misma prospere.

Sin perjuicio de que del certificado por sí mismo no quepa colegir lo que la parte pretende -podría tratarse de una nueva relación jurídica y no una readmisión- se admite tal revisión fáctica, para precisar la situación de la parte demandante. Si bien con el contenido coincidente con el que figura en el certificado, esto es, que lo impartido fue nivel C1 de 'galego e Linguaxe Administrativo', y lo mismo en relación a la fecha y a la condición del actor que consta en el certificado.

Se admite, por tanto, la siguiente revisión fáctica como un nuevo hecho probado, pero con el siguiente contenido: 'El actor el 12 de diciembre de 2017 estaba impartiendo enseñanza de nivel C1 de galego e Lingoaxe Administrativo en la Escuela de Idiomas de A Coruña, como profesor sustituto'.



CUARTO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente articula asimismo motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

En concreto, los siguientes: 1º.- Infracción del art. 14 y 24 CE . Señala, por un lado, que se produce una discriminación de la parte recurrente, en tanto existen otros compañeros a los que se les ha permitido la compatibilidad que motivo el despido en el caso de la parte actora y ahora recurrente. Por otro lado, se señala que la decisión extintiva es una represalia por haber ejercitado anteriores acciones ante los tribunales en relación al colectivo CELGA. Además, se señala que se extinguió la relación laboral sin que la resolución que determinaba la incompatibilidad fuera firme.

2º.- Se alega, asimismo, infracción del derecho al trabajo recogido en el art. 35 CE , fruto de la apreciación de la incompatibilidad de los puestos de trabajo, decidida en vía administrativa y en la sentencia de instancia. Todo ello, con cita de jurisprudencia del TC sobre tal precepto.

3º.- En tercer lugar, se alega la infracción del art. 10 de la Ley 53/1984 , de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas. Se señala que en el caso de autos el actor y ahora recurrente no venía desempeñando ningún puesto de trabajo en el sector público, cuando accedió al puesto de profesor interino de enseñanza secundaria en el IES de Sanxenxo.

La administración empleadora, en su impugnación, se opone a la estimación de los motivos de censura jurídica, por entender que no concurre la misma. Señala que no concurriría la vulneración de los preceptos constitucionales invocados, encontrándonos en una cuestión de legalidad ordinaria, en relación con la incompatibilidad de los puestos de trabajo controvertidos. En cuanto al art. 14 CE , señala que no existe término de comparación que permita sostener lo afirmado por la parte recurrente. Y en cuanto a la garantía de indemnidad del art. 24 CE , se señala que la extinción está justificada por el incumplimiento del régimen de incompatibilidad legalmente previsto. Idéntico motivo por el que no se está vulnerando el art. 35 CE , según criterio de la parte impugnante. Por último, en cuanto a la supuesta infracción del art. 10 de la Ley 53/84 , señala la parte recurrente que el criterio de la administración y de la sentencia de instancia se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando la STS de 3 de mayo de 2006 , en relación a la imposibilidad de que los trabajadores indefinidos no fijos pasen a la situación de excedencia que prevé el citado art. 10, con lo que no cabría compatibilizar ambos puestos de trabajo.

Procedemos a resolver conjuntamente los motivos de recurso planteados, en cuanto las infracciones jurídicas invocadas -en concreto, las de los arts. 24 y 35 CE y art. 10 Ley 53/1984 - están directamente conectadas. Con carácter previo a abordar los argumentos que conllevan la estimación del recurso, con la declaración de la nulidad del despido pretendida en la demanda, vamos a exponer sucintamente aquellos motivos de censura jurídica que no acogemos. En concreto: - No apreciamos la infracción del art. 14 CE , ni la existencia de una discriminación de la parte recurrente, en tanto no consta -una vez no admitida la revisión fáctica pretendida en tal sentido- que existiesen otros compañeros del recurrente a los que se les ha permitido la compatibilidad que motivo su despido.

- En cuanto a la extinción de la relación laboral sin que la resolución que determinaba la incompatibilidad fuera firme, no se alega precepto que funde tal concreta censura jurídica, como exige el art. 196.2 LRJS . Por otro lado, y a mayor abundamiento, con arreglo a la resolución citada en el hecho probado quinto sí se habría agotado la vía administrativa antes del despido -consta desestimación del recurso de reposición el 1 de marzo de 2017-; y en cuanto a una eventual vía judicial contencioso administrativa, que no consta haya existido, en todo caso no sería óbice la misma para que los órganos de la jurisdicción social puedan pronunciarse a efectos previos y prejudiciales sobre la existencia o no de incompatibilidad en un procedimiento de despido - art. 4.1 LRJS -.

Dicho esto, procede entrar ya a resolver la censura jurídica vinculada con la garantía de indemnidad del art. 24 CE , en relación con el art. 10 de la Ley 53/1984 , y en relación con el derecho al trabajo recogido en el art. 35.1 CE . Todo ello, como veremos y a diferencia de las censuras jurídicas antes desestimadas, en sentido estimatorio.

La argumentación que seguimos al respecto es coincidente, en buena parte, con la recogida en la STSJ de Galicia de 29 de mayo de 2018 (rec: 668/2018 ) y en la STSJ de Galicia de 20 de marzo de 2018 (rec: 5203/2017 ), también en supuestos de trabajadores del colectivo CELGA. Más en concreto, vamos a reproducir la argumentación jurídica expuesta en la segunda de las sentencias citadas de esta Sala del TSJ de Galicia, pues la primera presentaba algunas particularidades -se discutía sí había habido una dimisión-, aunque en ella también la interpretación del art. 10 Ley 53/94 vendría a hacerse en la misma línea.

Señaló esta Sala del TSJ de Galicia, por tanto, en la sentencia de 20 de marzo de 2018 , que: '1.- Por lo que respecta a la alegación del artículo 24 CE , al margen de que entendemos que su simple cita no resultaría operativa, es solo una de las facetas adoptadas por la Magistrada de Instancia para apreciar la existencia de un despido nulo, dado que, por una parte, entiende que la solicitud de excedencia voluntaria y cese seguido supone vulnerar la garantía de indemnidad; y, por otra parte, que existe un derecho a la excedencia voluntaria para el personal indefinido y no sólo para el fijo. Ambas cuestiones están muy vinculadas y tienen que ver con el derecho a la excedencia del artículo 10 Ley 53/1984 , que es la última de las censuras, porque, de no tener derecho a la misma, el despido sería procedente, pero, de tenerlo, sería nulo, tal y como se ha declarado en la Sentencia recurrida. Y si bien es cierto -tal y como se cita en la STJSG 16/09/17 R. 1645/17- que en una ocasión alguna de las Secciones de esta Sala ha mantenido que los trabajadores indefinidos no pueden solicitar la excedencia, también lo es que esta Sección sí lo ha hecho, recordando nuestras palabras (STSJ Galicia 20/11/12 R. 383/10 ), '[e]s cierto ([...] entre otros precedentes, en SSTSJ Galicia 28/11/11 R.

927/08 , 10/06/11 R. 6027/07 , 17/09/10 R. 375/07 y 16/05/02 R. 275/02 ) que quien no ostenta la condición de fijeza no puede obtener una declaración de excedencia en un puesto de trabajo que desempeña interinamente, dado que ésta exige una causa que la justifique y admitir la situación de excedencia en el interino sería dejar sin causa el contrato temporal. Es más, la doctrina afirma -en conclusiones extrapolables al caso presente- que la excedencia voluntaria por incompatibilidad [ artículo 10 Ley 53/1984 ] no procede respecto al personal que tiene reconocida la condición de indefinido no fijo [en definitiva, el denominado interino] ( SSTS 29/11/05 -rcud 3796/04 -; y 03/05/06 -rcud 1819/05 -), 'en primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente 'un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría' y este derecho que puede otorgarse al trabajador no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida'. [...] La única posibilidad es que el Convenio Colectivo lo habilitase, pero hasta Julio/2007 no era el caso, dado que el artículo 24 condiciona el ejercicio de ese derecho a la condición de fijo del excedente ('a) Los trabajadores fijos, con una antigüedad mínima de un año en la Xunta de Galicia, podrán solicitar, con una antelación mínima de 45 días, excedencia voluntaria por un período de tiempo no inferior a un año'); sin embargo, con esa fecha se introdujo la DT 9ª bis IV CC -con el mismo contenido que la DT 10ª V CC - en la que se afirmaba que determinado grupo de trabajadores indefinidos -los actores se encuentran incluidos en él- '...tendrá los mismos derechos que el personal laboral fijo'. Es evidente que ello implica una equiparación -vía convenio colectivo- de los trabajadores indefinidos y de los fijos, sin que se pueda argumentar que sólo se refiere a parámetros de consolidación de empleo, cuando dicho condicionante no se contempla en la dicción de la DT y bien puede referirse a otros supuestos; lo que además, se ve reforzado por la DA 16ª Ley 13/2007 , que contempla la misma equiparación'.

Este criterio se compadece con el tenor de la STC 149/2017, de 18/Diciembre , que ha declarado que se vulneró el derecho a la igualdad en nuestra STSJG 14/10/15 R. 2850/14 , al denegar el derecho a la permuta a dos trabajadoras interinas por no tener la condición de fijas -lo que no es más que un aspecto más de la igualdad ( artículo 14 CE ) en el estatuto de aquéllas, donde se integraría también el de la excedencia-.

En palabras de esta Sentencia -la cursiva es nuestra-, '[e]l Tribunal ha sentado una doctrina general acerca de la diferencia de trato entre trabajadores temporales y fijos, en virtud de la cual toda diferencia de trato debe estar amparada por razones objetivas, y se ha pronunciado respecto a la diferencia entre trabajadores temporales y trabajadores fijos en materias como el acceso a un sistema de previsión social ( STC 104/2004, de 28 de junio ); duración del subsidio por desempleo ( STC 4/1991, de 14 de enero ); régimen salarial ( SSTC 136/1987, de 22 de julio ; 177/1993, de 31 de mayo , y 232/2015, de 5 de noviembre ); excedencia de una trabajadora interina ( SSTC 203/2000, de 24 de julio , y 240/1999, de 20 de diciembre ). En este caso se plantea la posible existencia de una diferencia de trato en una condición de trabajo, atribuida convencionalmente a los trabajadores, sobre la que no se ha pronunciado este Tribunal, como es la relativa a la permuta de puestos de trabajo [...] Por lo que específicamente se refiere a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y temporales, este Tribunal ha mantenido en reiteradas ocasiones que si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias entre unos y otros trabajadores ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3), las cuales han de tener su origen en 'datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6) y, sin que, en ningún caso, alcancen 'al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa' ( STC 71/2016, de 14 de abril , FJ 4).

Conforme a lo que antecede, no resulta compatible con el artículo 14 CE un tratamiento -ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo- que 'configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6). Así, no es dable identificar a estos últimos como los que tienen un 'estatuto de trabajador pleno' en la empresa, en contraposición a los primeros, entendidos como aquellos que poseen un 'estatuto más limitado o incompleto', siendo claro que 'tanto unos como otros gozan de la fijeza que se deriva de las estipulaciones de su contrato de trabajo respecto de su duración y de las disposiciones legales que regulan sus causas de extinción, y que tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6). En otras palabras, la modalidad de la adscripción temporal o fija a la empresa no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento de esos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, y haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3). En suma, cualquier excepción al criterio de igualación expuesto, entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, debe estar fundada en razones objetivas'. Por lo tanto y como adelantábamos en nuestra Sentencia de 2012 y reiteramos ahora, no existe justificación para establecer un criterio diferente -sobre la excedencia- entre los trabajadores fijos y los interinos, sobre todo, en una trabajadora cuya antigüedad se remonta al año 1994.

2.- En definitiva, concurre la necesaria equiparación con el personal fijo a los efectos de la excedencia voluntaria y, con ello, desaparece cualquier motivo para proceder a su despido más allá de la solicitud de dicha excedencia, lo que conduce -desde el punto de vista de la garantía de indemnidad- a calificar la decisión como nula, al no ofrecerse una explicación objetiva, razonable y ajena al propio ejercicio del derecho.

3.- Entrando en el fondo de su planteamiento, nos hemos centrado -muchas veces- en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992, de 14/Febrero , F. 3 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 06/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002 ; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo , F. 2 ; 144/2005, de 06/Junio , F. 3 ; 171/2005, de 20/Junio , F. 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; y 138/2006, de 8/ Mayo , F. 5); y también, en la misma línea, que '[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 5). 'Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador' ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 4).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio , F. 4 ; 21/1992, de 14/Febrero , F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2 ; 90/1997, de 06/Mayo , F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero , F. 3 ; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo ; 05/2003, de 20/Enero , F. 6 ; 38/2005, de 28/ Febrero , F. 3 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/ Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido' ( SSTC 114/1989, de 22/Junio , F. 5 ; 85/1995, de 06/Junio , F. 4 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; y 171/2005, de 20/Junio , F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3 ; 41/2002, de 25/Febrero , F. 3 ; 17/2003, de 30/Enero , F. 3 ; 98/2003, de 02/Junio , F. 2 ; 188/2004, de 02/Noviembre , F. 4 ; 38/2005, de 28/Febrero , F. 3 ; 175/2005, de 04/Julio , F. 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6 ; 138/2006, de 08/Mayo , F. 5 ; 168/2006, de 05/Junio , F.

4 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero , F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2 ; 87/1998, de 21/Abril ; 293/1993, de 18/Octubre ; 140/1999, de 22/Julio ; 29/2000, de 31/Enero ; 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3 ; 136/2001, de 18/Junio ; 142/2001, de 18/Junio , F. 5 ; 207/2001, de 22/Octubre ; 214/2001, de 29/Octubre ; 14/2002, de 28/Enero , F. 4 ; 29/2002, de 11/Febrero , F. 5 ; 30/2002, de 11/ Febrero , F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero , F. 3 ; 48/2002, de 25/Febrero F. 5 ; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/Enero ; 617/2003, de 30/Enero ; 151/2004, de 20/Septiembre ; y 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6). Y 'tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado' ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; y SSTC 17/2003, de 30/Enero ; y 151/2004, de 20/Septiembre ). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio , F. 4 ; 79/2004, de 5/Mayo, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 6).

2.- Pues bien, en este asunto, apreciamos que concurre ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( STC 74/2008, de 23/Junio F. 2), tal y como ya apuntábamos anteriormente y, con ello, se desestima el recurso planteado por la Xunta de Galicia.' Dicho esto, en la sentencia citada -en la que ya se declaró la nulidad de la decisión extintiva en la instancia- dos son en esencia los argumentos que se emplearon para determinar que la trabajadora indefinida no fija, también del colectivo CELGA, tenía derecho a la excedencia que prevé el art. 10 de la Ley 53/84 , y por tanto, el despido por la supuesta incompatibilidad carecía de justificación. Por un lado, la antigüedad de la trabajadora en relación con la Disp. Trans. 10ª del V Convenio Colectivo de la demandada y otras disposiciones en el mismo sentido; y, por otro lado, la reciente STC nº 149/2017 , pues la misma estableció en principio la equiparación -en aquel caso en una permuta- entre el personal temporal y fijo.

En el caso que nos ocupa, la antigüedad del trabajador sería a lo sumo del años 2007 -con la sentencia referida en el hecho probado primero y la vista de lo interesado en demanda-, con lo que no cabría aplicar la equiparación entre fijos e indefinidos no fijos prevista en el citado precepto convencional, que la prevé para trabajadores con una antigüedad mayor.

No obstante ello, sigue siendo de aplicación, al caso de autos, el segundo argumento que emplea la sentencia de esta Sala antes citada, esto es, la aplicación de la jurisprudencia recogida en la STC nº 149/2017 que aunque prevista para casos de permuta, esta Sala entendió aplicable también a una excedencia en supuestos como el de autos. Y es que lo contrario sería hacer a un trabajador indefinido no fijo de peor condición que a un trabajador temporal, aun cuando la figura del trabajador indefinido no fijo es creada jurisprudencialmente para casos de fraude en la contratación temporal.

Dicho esto y resumidamente, el despido de la parte demandante ha de ser declarado nulo, dado que: (1) Existen indicios de vulneración de la garantía de indemnidad del art. 24 CE . Y ello a la vista del hecho probado primero, en tanto que el actor había accionado frente a la demandada para obtener una sentencia judicial de despido nulo fechada el 1 de octubre de 2014, que fue asimismo la sentencia que se pronunció sobre el vínculo laboral indefinido no fijo del demandante, y que fue confirmada por esta Sala el 24 de marzo de 2015 . Si bien esas sentencias son de los años 2014 y 2015, es lo cierto que en su cumplimiento, con el hecho probado segundo, el actor tomó posesión como personal laboral indefinido no fijo discontinuo el 2 de mayo de 2016. Por tanto, menos de un año antes de la decisión extintiva que nos ocupa.

(2) El 6 de abril de 2017 al actor se le extinguió la relación laboral como personal indefinido no fijo, en cumplimiento del art. 10 de la Ley 53/1984 -hecho probado séptimo-. Que es la decisión extintiva que se discute en los presentes autos. En tal sentido, existiendo indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad, con arreglo a la jurisprudencia más arriba citada y con el art. 96.1 LRJS , corresponde a la parte demandada acreditar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la decisión extintiva y de su proporcionalidad.

(3) La parte demandada señala, en esencia, que la decisión extintiva se funda en el art. 10 Ley 53/1984 , en tanto que el actor que era personal indefinido no fijo discontinuo para la impartición de cursos del CELGA - hechos probados primero y segundo-, con posterioridad fue nombrado como personal funcionario interino del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, hechos probados cuarto y quinto y sexto. En el caso de los dos últimos nombramientos -de 11 de enero de 2017 a 17 de marzo de 2017, y otro a partir del 21 de marzo de 2017 sin que conste su cese- se resolvió por la demandada denegar la compatibilidad.

Ahora bien, en virtud de lo antes expuesto y de lo que ahora diremos, la situación del actor no había de llevar por sí misma la extinción de la relación laboral, sino a lo sumo la situación de excedencia del mismo en su relación laboral indefinida no fija. Y ello dado que el art. 10 de la Ley 53/1984 prevé que: Art. 10 'Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando.

Si se tratara de puestos susceptibles de compatibilidad, previa autorización, deberán instarla en los diez primeros días del aludido plazo de toma de posesión, entendiéndose éste prorrogado en tanto recae resolución.' Por tanto, a falta de opción de la parte recurrente, a lo sumo tendría que entenderse que el mismo pasaba a situación de excedencia en el puesto que venía desempeñando, optando por el nuevo puesto, lo que ya no justificaría la extinción de la relación laboral acordada en relación al puesto indefinido no fijo discontinuo, que era el primer puesto ocupado.

Por todo ello, concurrieron indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad, y le ha faltado acreditar a la demandada y ahora impugnante, por el contrario, una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la decisión extintiva adoptada y de su proporcionalidad. Por lo que la decisión extintiva ha de ser declarada nula por vulneración de la garantía de indemnidad ( art. 24 CE ) - arts. 108.2 LRJS -.

Las consecuencias de la declaración de nulidad de la decisión extintiva son, con el art. 113 LRJS , la condena a la 'inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir'.



QUINTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita y haber visto estimado su recurso - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan frente a la sentencia de 19 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela , dictada en los autos nº 398/2017 seguidos en materia de despido frente a la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia. Todo ello revocando la sentencia de instancia, y estimando la demanda en su día presentada con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Declaramos nulo el despido de D. Juan .

2º.- Todo ello con condena de la demandada a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir.

3º.- Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.