Sentencia Social Nº 3987/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3383/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2012 0000459
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003383 /2015 -MJC -A-
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000146 /2012
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: GUILLERMO AMIGO ESTRADA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , Eulalio , NAVIERA MURUETA SA
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , FRANCISCO
ANTONIO IGLESIAS GANDARELA
PROCURADOR: DOMINGO RODRIGUEZ SIABA
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintinueve de Junio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3383/2015, formalizado por el abogado D. Guillermo Amigo Estrada,
en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61, contra la sentencia número 147/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de

SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 146/2012, seguidos a instancia de
D. Eulalio frente al INSTITUTO SOCIAL MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 y la
NAVIERA MURUETA SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Eulalio presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 y la NAVIERA MURUETA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 147/2015, de fecha veinticinco de Marzo de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor trabaja para la empresa demandada, que tiene asegurado el riesgo de accidente laboral y profesional con la MUTUA FREMAP. Tiene la categoría profesional de MARINERO y consta afiliado al Régimen Especial del Mar. Su base reguladora mensual es de 1.151,41 euros //

SEGUNDO.- El 18/08/2010 inició un proceso de incapacidad temporal (IT) a consecuencia de un accidente de trabajo (AT) a raíz del cual se le realizaron dos intervenciones quirúrgicas el 20/12/2010 y el 14/04/2011.//

TERCERO.- Como consecuencia del anterior AT, por resolución de fecha 13/12/2011, el ISM declaró al trabajador afecto de LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES al amparo del dictamen ¡repuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 16/11/2011 que determina al actor afecto al siguiente cuadro residual: ACCIDENTE DE TRABAJO EN BARCO. SOBRESFUERZO CON DOLOR EN HOMBRO DERECHO. ES DIAGNOSTICADO DE TENDINITIS CALCIFICADA DEL SUPRAESPINOSO DERECHO Y LE REALIZAN DOS ASTROSCOPIAS, EN SU MUTUA, EL 20/12/10 y el 14/04/11. TRATAMIENTO FISIOTERÁPICO POSTERIOR. SE ENCUENTRA BIEN, SOLO TIENE DEFICIT DE ROTACION INTERNA DE HOMBRO DERECHO. NO DOLOR. En dicho informe se establecieron las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: LIMITACIÓN FUNCIONAL DE HOMBRO DERECHO (DOMINANTE), INFERIOR AL 50%. //

CUARTO.- En la anterior resolución de fecha 13/12/2011 se estableció una indemnización de 2.160,00 euros conforme a los epígrafes 71 y 110 del baremo, que la mutua demandada ya abonó al actor.//

QUINTO.- Formulada en tiempo y forma legal reclamación previa contra la referida resolución, la misma fue desestimada por resolución de fecha 06/02/2012, que agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que ESTIMO la demanda interpuesta por D. Eulalio frente al ISM, la TGSS, la MUTUA FREMAP y la mercantil NAVIERA MURUETA SA y, en consecuencia, DECLARO al actor afecto a una incapacidad permanente parcial para su profesión de marinero, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la MUTUA FREMAP a abonar al actor la correspondiente indemnización a razón de 24 mensualidades sobre una base reguladora mensual de 1.451,41 euros.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 formalizándolo posteriormente.

Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17/07/2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de junio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO : La sentencia de instancia, estimó la demanda y declaro al actor afecto de Incapacidad Permanente Parcial. Interpone recurso la representación procesal de la mutua Fremap demandada, contra la sentencia de instancia, que estimo la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de parcial, construyéndolo a través de un único motivo de Suplicación, amparado en el art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en el que denuncia infracción del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar que las dolencias que padece la actora no la incapacitan de manera permanente en el grado solicitado.

La censura jurídica que efectúa la recurrente prospera.

El cuadro patológico que presenta descrito en el hecho probado número tercero del relato histórico de la sentencia recurrida, accidente de trabajo en barco. sobresfuerzo con dolor en hombro derecho. Es diagnosticado de tendinitis calcificada del supraespinoso derecho y le realizan dos astroscopias, en su mutua, el 20/12/10 y el 14/04/11. Tratamiento fisioterápico posterior. Se encuentra bien, solo tiene déficit de rotación interna de hombro derecho. No dolor. En dicho informe se establecieron las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: limitación funcional de hombro derecho (dominante), inferior al 50%.

El cuadro que presenta el demandante no integra la minoración en el rendimiento -treinta y tres por ciento - previsto en el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social , entendido tal porcentaje en forma meramente indicativa y equiparable a la «disminución sensible» en lo cuantitativo y a la mayor «penosidad o peligrosidad» en lo cualitativo (así, siguiendo criterio ya marcado por tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, lo hemos entendido -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 29/06/99 R.

2324/99 , 29/06/02 R. 2310/99 , 13/06/02 R. 2558/99 , 10/01/01 R. 840/98 , 10/01/01 R. 1023/98 , 26/01/01 R. 5443/99 , 20/04 /- 01 R. 2850/98 , 20/04/-01 R. 3016/98 , 20/04/-01 R. 3041/98 , 19/07/01 R. 412/99 , 19/04/01 R.3636/00 , 07/12/01 R. 365/01 y 20/12/01 R. 3713/99 ), por considerar que esa «penosidad» o «disminución sensible» no concurren en el supuesto de autos, en que la única consecuencia objetivada que padece el demandante es déficit de rotación interna de hombro derecho, sin dolor, y limitación funcional de hombro derecho (dominante), inferior al 50%. Y la misma en su gravedad o intensidad no ha sido objetivamente valorada, resulta así patente, que la situación patológica no propicia una disminución en el rendimiento laboral del 33% o más, el propio de la IP Parcial, Y al no haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, aceptándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la mutua demandada, contra la sentencia de fecha 25/03/15, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela , en autos 146/12, revocamos la sentencia recurrida, y con desestimación de la demanda rectora absolvemos a las demandadas de todos los pedimentos contenidos en aquella.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.