Sentencia Social Nº 399/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6259/2006 de 16 de Mayo de 2006

Encabezamiento

RSU 0006259/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00399/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0012796, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006259 /2005

Recurrente/s: Luis Francisco

Recurrido/s: JEMARAN SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS ,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID de DEMANDA 0000582

/2004

Sentencia número: 399/06 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a dieciseis de Mayo de dos mil seis,

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0006259 /2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. EDUARDO RODRIGUEZ GONZALEZ, en nombre y representación de Luis Francisco , contra la sentencia de fecha 28-06-05, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 029 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000582 /2004, seguidos a instancia de Luis Francisco frente a JEMARAN SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez total o parcial, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, D. Luis Francisco , nacido en Irán el 6.06.1957, I.P.F. NUM000 , N.A.S.S. núm. NUM001 , de profesión oficial 1ª de construcción albañil, prestó servicios para la empresa JEMARAN, S.L., en dos períodos, del 1.08.01 al 27.02.02 (211 días), pasando a percibir las prestaciones por desempleo desde el 28.02.02 al 5.05.02 y fue nuevamente dado de alta en JEMARAL el 6.05.2002 hasta el 20.05.2002.

SEGUNDO.- Dicha empresa tiene concertada la cobertura de las contingencias tanto comunes como de accidentes laborales con el INSS.

TERCERO.- El actor inició un proceso de I.T. derivado de enfermedad común el 7.05.2002; desde el 21.05.2002 al 28.11.2003 percibió el subsidio de I.T. mediante pago directo del INSS, calculado sobre una base reguladora diaria de 32,68 euros.

En expediente para determinación de la contingencia de dicho proceso de I.T. recayó resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 23.11.2004, determinando que era enfermedad común. El actor impugnó dicha resolución mediante demanda de fecha 5.02.04 que pende de señalamiento ante el Juzgado de lo Social núm. 36 de Madrid (Autos 136/04 ).

CUARTO.- El demandante llegó a España en 1982 y se afilió a la Seguridad Social (Régimen General) el 1.07.1999.

Desde entonces prestó servicios temporalmente para la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Comunidad de Castilla-La Mancha desde el 1.07.1999 al 31.12.1999, percibiendo a continuación subsidio de desempleo desde el 27.01.2000 al 30.07.2000 y de nuevo causó alta para la misma empleadora del 1.08.2000 al 31.12.2000, percibiendo a continuación subsidio de desempleo desde el 12.01.2001 hasta el 30.07.2001.

La suma de dichos períodos cotizados más los cotizados por Jemaral, S.L., relatados en el Hecho Probado Primero, determinan un total de 630 días cotizados.

QUINTO.- El actor está en situación de desempleo, sin percibir ninguna prestación.

SEXTO.- Tras el informe-propuesta del IMSALUD de fecha 17.10.03, la Dirección Provincial del INSS de Madrid tramitó expediente de incapacidad permanente núm. 28 2003 56262995, en el que recayó un primer informe médico de síntesis de fecha 14.11.2003 (folios 119 a 125 de autos) y un primer dictamen del E.V.I. de 27.11.2003 (folio 126), que se dan por reproducidos, en lo que se determina el siguiente cuadro clínico residual:

"Determinado el cuadro clínico residual: Secuelas sección tendinosa y nervio mediano y flexores de muñeca derecha hace 12 A. Limitación movilidad muñeca dcha. últimos grados y limitación flexión completa ambas articulaciones if. 3º dedo mano dcha."

"Conclusiones: Lesiones antiguas (1991). Limitado para actividades laborales que requieran movilidad completa de tercer dedo mano derecha".

En ambos casos se determinó la contingencia como accidente no laboral.

En el mismo expediente recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 28.11.2003 que denegó la incapacidad permanente reclamada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de su incapacidad permanente según lo dispuesto en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 , de 20 de junio (BOE 29/06/04), en relación con el art. 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94 ), la cual no fue impugnada por el actor.

SEPTIMO.- En un siguiente expediente de incapacidad permanente núm. 2004-51705-19, iniciado a instancia del actor, recayó el 10.03.2004 un nuevo informe médico de síntesis que determina el siguiente cuadro clínico:

"AFECTACIÓN ACTUAL: Paciente que refiere accidente no laboral (corte con un cristal) en su país, IRAN, en 1979 (hace casi 25 años) con resultado de sección tendinosa de flexores en muñeca dcha. y sección nerviosa. Fue intervenido allí (no hay datos). En 1982 acude a España y en 1991 es intervenido en H. Virgen de la Torre (informe de 05/91) mediante injerto nervioso (refiere que extraído de zona general izda) y tenolisis por sección de mediano y de flexores a nivel de muñeca dcha. Según refiere, a partir de entonces comenzó a mover mejor la mano, pudiendo por lo menos agarrar objetos y realizar pinza. Sin embargo, ya en 1996 comenzó a empeorar. Inicia I.T. en 2002 y actualmente se encuentra en paro.

-Aunque en la documentación del expediente no se comenta nada, el paciente muestra copia de resolución denegatoria previa (nov-03) con los diagnósticos de "secuela de sección tendinosa y nervio mediano hace 12 años con limitación de la movilidad de la muñeca en sus últimos grados y limitación de la flexión completa de IFS de tercer dedo de mano derecha".

-Vuelve a presentar la solicitud aportando un informe privado que resume lo acontecido y un EMG de feb-04".

"LOCOMOTOR: Exploración y pruebas complementarias.- Informe H. Virgen de la Torre (05/1991): sección de mediano dcho. Y flexores a nivel de muñeca dcha. Cirugía mediante injerto nervioso y tenolisis.

-Informe Médico-laboral privado (2004): en RMN de julio 2002 se aprecian artefactos de cirugía previa junto con apertura del retináculo flexor del túnel carpiano con los los tendones separados entre sí y zonas cicatriciales que impiden una correcta valoración también se aprecia edema en cara anterior de la muñeca que corresponde con la tumoración palpable, blanda y depresible, así como un ganglión intraóseo en trapecio. En la exploración ha perdido sensibilidad de tres primeros dedos, atrofia severa y dolor.

-EMG feb-04: alteraciones compatibles con lesión muy severa casi total del nervio mediano mediano dcho. A nivel de la muñeca, así como neuropatía sensitiva de tipo axonal del nervio cubital".

EXPLORACIÓN: Mano derecha con evidente atrofia global de musculatura, más llamativa en ambas eminencias tenar e hipotecar (diestro). Puño derecho incompleto. Si fuerza el 4º-5º dedos, es capaz de contactar con palma pero se retraen más aún el 2º-3º (distancia dedo palma de 3 y 4 cm respectivamente). Pinza completa con oposición a 3º dedo pero no consigue a 4º ni 5º dedos. Dorsiflexión y flexión palmar de muñeca decha. -10º respecto a la contralateral. Desviación cubital de 20º (-30º) y radial de 5º (-15º). BA tercer dedo mano dcha. Con MCF 0-65º, IFP 0-70º e IFD 0- 50º. Hipoestesia global en palma de mano dcha. Déficit en ABd-ADD de dedos (lumbricales)".

"JUICIO DIAGNÓSTICO Y VALORACIÓN: Secuelas de sección tendinosa y de nervio mediano a nivel de muñeca dcha. (1979), intervenido mediante injerto nervioso y tenolisis (1999) (sic): lesión muy severa de mediano dcho, neuropatía sensitiva axonal cubital dcha. con limitación de movilidad de muñeca dcha".

"TRATAMIENTO EFECTUADO Y SERVICIOS DONDE HA RECIBIDO ASISTENCIA EL ENFERMO: ninguna medicación. Intervenido al parecer en 2 ocasiones: en Irán en 1979 y en España en 1999 (sic)".

"EVOLUCIÓN Y CIRCUNSTANCIAS SOCIO-LABORALES: En paro. Actividad habitual es oficial 1ª de albañil (ha trabajado 4 años en España). También 3 años en excavaciones arqueológicas y antes en bar-limpieza y otras actividades. Refiere que no puede agarrar bien las herramientas y se le caen también por falta de fuerza".

"LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIOANLES. Datos exploratorios y clínicos compatibles con leves secuelas de tendones flexores de mano dcha, a nivel de muñeca y severas alteraciones secundarias a sección nervio mediano. Además, patología sensitiva cubital. Funcionalmente, la muñeca presenta leve alteración en su movilidad (dorsiflexión y flexión palmar de -10º, desviación cubital -30º y radial -10/15º), pero en la mano hay importante artrofia muscular, no realiza puño (distancia dedo palma con 2º y 3º dedos es de 3 y 4 cm. Respectivamente), con pérdida de furza y sensibilidad global. Sin embargo, no parecen existir cambios respecto a valoración previa y son lesiones claramente previas al alta en Seguridad Social española".

"CONCLUSIONES: limitado para tareas que requieran integridad funcional de mano rectora. A juicio de EVI".

OCTAVO.- A fecha 18.03.04 emitió dictamen el EVI, obrante al folio 91 de autos, determinando el siguiente cuadro clínico residual derivado de enfermedad común:

"Determinado el cuadro clínico residual: secuelas de sección tendinosa y de nervio mediano a nivel de muñeca dcha. 1979 intervd. Mediante injerto nervioso y tenolisis 1999 lesión muy severa de mediano dcha. Neuropatía sensitiva axonal cubitall dcha, con limitación movilidad dedos (>3º dedo) y leve limitación móvil de muñeca dcha".

La Dirección Provincial del INSS emitió resolución de fecha 25.03.04, denegatoria de la petición de incapacidad permanente por "no suponer las lesiones que padece, una disminución de su capacidad laboral, al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de su relación de trabajo, y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule, según lo dispuesto en los artículos 136 y 137 de la LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94 ).

Por no reunir el período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, según lo establecido en el primer párrafo del artículo 138.2 y en la disposición adicional octava número 1 de la LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 , de 20 de junio (BOE 29/06/04). LESIONES PREVIAS A LA AFILIACIÓN".

"CARENCIA GENERICA:

Necesita 2.400 días

Acredita 630 días efectivamente cotizados".

NOVENO.- La base reguladora de la I.P. Total derivada de accidente laboral, ascendería a 753,95 euros; la derivada de accidente no laboral a 459,52 euros y la derivada de enfermedad común (cálculo hipotético si fuese estimada la demanda) ascendería a 551,88 euros/mes, con efectos desde el 25.03.04, según cálculos detallados del INSS obrantes a los folios 83 a 90 y 618 a 620 de autos.

DECIMO.- La base reguladora de la I.P. Parcial ascendería para todas las posibles contingencias si prosperase la demanda, a 989,41 euros siendo coincidente con la base de cotización del mes anterior al inicio de la I.T., que determinó la base reguladora diaria de 32,68 euros para dicho subsidio.

UNDÉCIMO.- El actor interpuso Reclamación Previa el 18.05.04, que fue desestimada por resolución del INSS de 28.06.04.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la demanda promovida por D. Luis Francisco frente a INSS Y JEMARAN, S.L., absuelvo a los demandados de sus pretensiones.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23-12-05 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11-05-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de esta ciudad en sus autos nº 582/04, ha interpuesto recurso de suplicación el letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) de la L.P .L alegando tres motivos para recurrir por infracción del art. 115.1 y f) de la L.G.S.S ., por infracción del art. 7 del Decreto 1646/1972 y el art. 138.1 de la L.G.S.S ., y por infracción del art. 137.1 b) y subsidiariamente a), de la L.G.S.S ., respectivamente.

SEGUNDO.- Antes de resolver acerca de la contingencia común ó laboral de las patologías del demandante en base a las cuales pretende ser declarado en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de peón de albañil o de yacimiento arqueológico pues a ambas profesiones alude en su escrito de recurso indistintamente, así como del período de cotización previo exigido y del cálculo de la base reguladora de la prestación económica, cuestiones a las que se refieren los motivos primero y segundo, respectivamente, del recurso, es preciso resolver la cuestión base del litigio de la que dependen o traen causa las otras dos, pues en caso de no apreciarse ningún grado de incapacidad permanente en el demandante quedarían sin contenido los temas relativos a causa de una situación que se declara inexistente, así como a la fijación de datos que sirvan de base para determinar los efectos, tiempo y cuantía económica de una prestación que asimismo, no llegaría a nacer a la vida jurídica. Si no se está en situación de incapacidad laboral no hay acción respecto de los otros temas. Lo que obliga, por coherencia, a resolver en primer término la cuestión planteada en el tercer motivo del recurso de suplicación y, en su caso, se resolverán los otros dos.

TERCERO.- Como el recurrente no impugna el relato fáctico de la sentencia dictada en la instancia, los tres motivos de recurrir se han alegado al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., ha devenido firme por incombatido y, en particular, sus hechos declarados probados sexto, séptimo y octavo en los que se hace una detallada relación de sus patologías, consecuencias funcionales y vicisitudes asimismo laborales que concurren en el mismo. De este sustrato fáctico debemos destacar por su importancia para resolver el litigio objeto de este proceso lo siguiente:

Que las secuelas derivadas de la sección tendinosa y nervio mediano y flexores de muñeca derecha las tiene desde hace doce años y no le han impedido trabajar de peón.

Que únicamente tiene afectado el tercer dedo de la mano derecha, además de la muñeca, manteniendo la garra y la pinza.

Que solo está limitado para aquellos trabajos que requieran integridad funcional de la mano rectora.

Que no sufrió ningún accidente de trabajo en el año 2002 que le causara esas limitaciones de la mano derecha pues se las produjo por un corte hace muchos años antes, incluso, de venir a España y darse de alta en la Seguridad Social española. Un accidente, de existir, deja huellas precisas, concretas y fijas en cuanto al lugar y la fecha en que se produjo. No es dable asumir que tuvo lugar cuando se deja en la ambigüedad y no se sitúa con precisión, como razonadamente se argumenta en la sentencia impugnada.

Así, pues, no siendo causadas sus secuelas por accidente laboral y pudiendo acudir al gimnasio para "hacer pesas", no puede llegarse a la conclusión de que el actor tenga cotizado el período mínimo exigible para poder ser beneficiario de una pensión por incapacidad derivada de enfermedad común, ni, sobre todo y esencialmente, que no pueda trabajo de peón.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el letrado DON EDUARDO RODRIGUEZ GONZALEZ, en nombre y representación de DON Luis Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº29 de los de Madrid de fecha 28-06-05 , autos nº582/04 seguidos a instancia de DON Luis Francisco contra JEMARAN SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, sobre invalidez total o parcial, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/6259/05 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.