Sentencia Social Nº 399/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4456/2007 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA: 00399/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00399/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023849, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004456 /2007

Materia: PROCESOS POR DESEMPLEO

Recurrente/s: Jesús Ángel

Recurrido/s: SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO SPEE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 0000181 /2007

Sentencia número: 399/08-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintiuno de Abril de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4456/2007, formalizado por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO, en nombre

y representación de Jesús Ángel , contra la sentencia de fecha 06-06-2007, dictada por el JDO. DE LO

SOCIAL nº 9 de MADRID en sus autos número DEMANDA 181/2007, seguidos a instancia de Jesús Ángel

frente a SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por prestación contributiva de desempleo -base

reguladora-, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones

habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- E1 demandante Don Jesús Ángel , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa TELCO ELECTRONICS SA desde el 1 de junio de 1973.

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 4 de marzo de 2005 se autoriza a la empresa TELCO ELECTRONICS SA a extinguir las relaciones laborales de los nueve trabajadores de su plantilla.

TERCERO.- El actor ha causado baja en la empresa el día 30 de noviembre de 2006.

CUARTO.- Solicitada por el actor prestación contributiva de desempleo, la misma le ha sido reconocida desde e 1 de diciembre de 2006 al 20 de noviembre de 2007 sobre una base reguladora diaria de 94,98 euros diarios.

QUINTO.- Acciona el demandante en orden a que se reconozca le reconozca una base reguladora diaria de 96,59 euros.

SEXTO.- La base de cotización mensual de los últimos seis meses en que prestó servicios el actor ascendió a 2.897,70 euros.

previa.

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que, desestimando la demanda promovida por D. Jesús Ángel contra el SERVICIO DE EMPLEO PUBLICO ESTATAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27-9-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03-04-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 211 nº 1 de la L.G.S.S ., en relación con el artículo 4.1 del R.D. 625/1985 .

La cuestión litigiosa se centra en determinar el importe de la base reguladora de la prestación de desempleo reconocida al trabajador, entendiendo el S.P.E.E. que la misma asciende a 94,89 Euros y la parte actora y recurrente a 96,59 Euros, por considerar ésta que el actor ha cotizado durante su vida laboral a la Seguridad Social por meses de 30 días, por la base máxima de cotización para su grupo con independencia de que los meses tuvieran 28, 30 ó 31 días, por lo tanto la base de cotización del actor a computar para la determinación de la base reguladora de la prestación de desempleo asciende a 2.897,70 Euros mensuales, que dividido por treinta resulta una base reguladora diaria de 96,59 Euros.

La sentencia recurrida mantiene que la base reguladora de la prestación de desempleo se ha de calcular por días naturales y así como las bases de cotización del actor por la contingencia de desempleo correspondientes al periodo 01-06-2006 a 30-11-2006 corresponden a 183 días naturales, excluye la parte proporcional de la base de cotización equivalente a tres días del mes de junio y así computa las bases de cotización correspondientes a 180 días naturales (04-06-2006 a 30-11-2006).

Las normas que determinan las bases de cotización al desempleo se contienen en los artículos 16 y 109 de la Ley General de la Seguridad Social , el Reglamento General de Cotización y Liquidación (artículos 8, 23, 38 ) y en las Ordenes Ministeriales que cada año desarrollan las leyes de presupuestos y así para el año 2006, en que se produjo el hecho causante, eran de aplicación el artículo 110 de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006 y O.M. de 18 de Enero de 2006, que desarrolla las normas de cotización a la Seguridad Social, desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006. De tales normas se deduce una clara distinción según la retribución del trabajador tenga o no carácter mensual, pues en el primer caso la cotización se refiere siempre al mismo número de días al mes y sólo al número de las que se refiere la cotización de cada mes, cuando no sea aquella la forma de retribución o cuando no alcance a mes completo. La interpretación del concepto "promedio" que emplea el artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 4 del Real Decreto 625/1985, de 2 de Abril , ha de referirse a regla proporcional de magnitudes desiguales, como serán las cotizaciones referidas a conceptos variables, como son los complementos por cantidad o calidad de trabajo y que, ante tal variablidad, hacen precisa aquella operación.

Abunda sobre tal razonamiento el hecho de que los tramos de ocupación cotizada, tenidos en cuenta en la escala fijada en el artículo 210.1 de la L.G.S.S . para determinar la duración de las prestaciones contributivas, se toman por número de días múltiplos de 30, que es extrapolable para apoyar la interpretación del artículo 211 del citado texto legal, si las cotizaciones de todos y cada uno de los meses del año vienen referidas a 30 días y no al número de días que tenga cada mes, en tanto que si la cotización en los últimos seis meses se ha efectuado por los días naturales de cada mes, el número global de estos es el que debe ser tomado como divisor.

Como quiera que en el supuesto de autos el número de días cotizados en los seis últimos meses anteriores al hecho causante es de 180 (folio 17 de autos), este debe ser el divisor y en consecuencia, el recurso debe ser estimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO, en nombre y representación de Jesús Ángel , contra la sentencia de fecha 06-06-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 9 de MADRID en sus autos número DEMANDA 181/2007, seguidos a instancia de Jesús Ángel frente a SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, revocamos la sentencia de instancia, estimamos la demanda deducida por D. Jesús Ángel y fijamos la base reguladora diaria de la prestación de desempleo reconocida al actor en 96,59 Euros, condenando al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL a estar y pasar por esta declaración y al cumplimiento de todas las consecuencias que para él se deriven.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4456/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.