Sentencia Social Nº 399/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2509/2008 de 02 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0002509/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00399/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2509/08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1108/07

RECURRENTE/S: ENTIDAD EMTE SERVICE S.A.U.

RECURRIDO/S: DON Luis

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a dos de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos.

Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,

Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 399

En el recurso de suplicación nº 2509/08 interpuesto por el Letrado Dª ELVIRA MARCOS PALMA en nombre y

representación de ENTIDAD EMTE SERVICE S.A.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de

MADRID, de fecha 7 DE FEBRERO DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1108/07 del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Luis contra, ENTIDAD EMTE SERVICE S.A.U. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 7 DE FEBRERO DE 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luis contra la ENTIDAD EMTE SERVICE S.A.U., debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora, extinguida la relación laboral con la fecha de esta resolución y condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración, debiendo abonar al actor la indemnización de 2.296,13 euros (de los que se encuentran consignados la suma de 2.083 euros) y los salarios de tramitación devengados desde el despido a la fecha de esta resolución a razón de 61,23 euros/día).

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.-El actor viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde 15.01.2007 con la categoría profesional de Encargado en el Departamento de Producción de la Delegación de Madrid mediante un contrato de trabajo por obra o servicio determinado para la coordinación y mantenimiento de las instalaciones de Madridec y Csa de Campo, percibiendo un salario día de 61,23 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha de 23.10.2007 la empresa notificó al actor despido disciplinario basado en los incumplimientos que en la carta de despido se relatan y efectos del dia 24.01.2007 (Dos n° 1 ramo empresa y que se da por reproducido).

Con fecha de 23.10.2007 las partes suscriben un documento por el que llegan a un acuerdo transaccional que sujetan a las siguientes condiciones:

Primera: Siempre que se produzca la efectiva extinción del contrato de trabajo del empelado conforme a los términos y condicione establecidas en el presente acuerdo la empresa , reconoce que el despido llevado a cabo de es improcedente y por ello pagará al empleado las siguientes cantidades: 2.083,00 euros como indemnización por despido improcedente y 2.336,65 netos en concepto de saldo y finiquito por todos los conceptos salariales pendieres hasta la fecha de extinción de la relación laboral. En caso de que el empleado acepte 1a oferta el pago de las cantidades mencionadas a la cuenta corriente del empleado.

Segunda: E1 empleado acepta las cantidades ofrecidas por la empresa y con el recibo de las cantidades establecidas en la estipulación Primera, reconoce expresamente que no tiene nada que reclamar a la empresa o de ninguna otra empresa del grupo y que todas las deudas entre las partes han sido liquidadas, de manera que la relación contractual se extingue definitivamente a través de este documento. (Doc n°2 ramo empresa) que el actor firma solo pendiente de aceptar las cantidades indicadas.

TERCERO.- Con fecha de 26.10.2007 la empresa presentó escrito ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid que obra en autos y que se tiene por reproducido en el que reconocía la improcedencia del despido conforme al art 56,2 ET manifestando asimismo que depositaba en el Juzgado y a disposición del trabajador la suma de 2.083 euros en concepto de indemnización.

CUARTO.- Con fecha de 30.10.2007 se acuerda poner a disposición del actor 2a cantidad consignada por la empresa, lo que fue notificado el día 12.11.2007.

QUINTO.- La empresa calcula el importe de 1a indemnización sobre e1 salario de 21,951,58 euros anuales sin incluir en las pagas extras, el importe de 500 euros en concepto de retribución voluntaria que comprende mensualmente e1 salario del actor. (DOC n° 11 a 22 ramo empresa).

SEXTO.- E1 horario de los trabajadores en el Palacio de Congresos era de 8 de la mañana a 5 de la tarde y el actor era el encargado del servicios, es habitual que se hagan horas extras e incluso que se trabaje en fines de semana. Obran en Doc n°10 ramo empresa los partes de trabajo donde se reflejan horas de entrada y salida que confeccionan los propios trabajadores y que revisa 1a empresa cada dos o tres días y en Doc n°23 a 54 del ramo empresa, los partes de trabajo elaborados por 1a empresa, que el trabajador no reconoce como suya 1a firma que figura en el apartado de operario.

SEPTTMO.- No han quedado acreditadas las horas extras que el actor reclama como realizadas desde enero a Octubre de 2007 y que desglosa en el hecho quinto de su demanda.

OCTAVO.-La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

NOVENO.- Es de aplicación e1 Convenio Colectivo de SiderometaIurgía de Madrid (BOE 25.08.2005 ).

DECIMO.- La parte actora formuló papeleta de conciliación en fecha de 12.11.2007 celebrándose el acto en fecha de 26.11.2007 con el resultado de sin efecto y donde se recoge que no consta e1 acuse de recibo de la citación de la empresa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación que formula la empresa demandada plantea inicialmente la revisión fáctica de tres hechos probados, al amparo del art. 191, b) de la LPL, interesando en primer término que el ordinal segundo quede redactado con el texto que la parte propone, pretensión inadmisible porque el relato fáctico da cuenta de forma exacta, cabal y completa del contenido de los documentos en que se funda, la carta de despido y el documento transaccional que por fin no fue aceptado por el actor, con lo que no habiendo error en el relato, ni por omisión de datos básicos ni por aseveraciones inexactas o que, sin serlo, sean relevantes para la litis, se desestima el motivo.

En relación con la solicitud de modificación del hecho probado tercero, la expresión indicada en el motivo siguiente para que conste en el ordinal referido está implícitamente incorporada al texto judicial porque forma parte del escrito que la empresa dirigió al Decanato de los Juzgados al efectuar el ingreso de la indemnización y demás cantidades que se puso a disposición del actor, con reconocimiento de la improcedencia de su despido, documento que figura en autos y que la sentencia tiene por reproducido, siendo por ello innecesario reiterar un extremo probatorio del no obviado por la resolución judicial.

Finalmente y por lo que concierne a la pretensión referida al texto alternativo propuesto para el hecho probado quinto, la Sala no la acepta. Lo afirmado en el mismo responde plena y totalmente a la realidad de los hechos y constituye en sí el punto central del asunto litigioso, pues resulta veraz e incontestable que el cálculo de la indemnización del actor se ha determinado por la empresa sobre un salario inferior al que corresponde en caso de que fuera computada la cantidad de 500 euros mensuales, que como retribución voluntaria aquél percibía. La justificación del error en la cuantía se explica con alegaciones que no son propias del recurso fundado en un motivo de revisión fáctica, pues el pronunciamiento sobre si el error es excusable o carece de justificación debe ser objeto de examen en la fundamentación jurídica del recurso, como razonamiento que, a la vista de los medios probatorios, desemboque en una u otra conclusión, de ahí que el criterio de la recurrente sobre la inanidad del error no tenga su adecuado acomodo en la forma expuesta, al tratarse de una alegación puramente subjetiva, ajena a los aspectos fácticos y que, en su caso, es susceptible de hacerse valer en el ámbito del motivo amparado en la letra c) del art. 191 de la LPL .

SEGUNDO.- En cuanto a la denuncia que al amparo del art. 191 c) de la LPL la recurrente alega entendiendo haberse infringido por la sentencia de instancia el art. 56.2 del ET , así como de la doctrina jurisprudencial que cita. El punto litigioso exclusivo radica en decidir si la insuficiente indemnización ingresada en el Juzgado una vez reconocida por la empresa la improcedencia del despido del demandante da lugar al devengo de los salarios de tramitación o, por el contrario, es admisible el depósito hecho conforme a la aludida norma estatutaria sin que haya lugar a la obligación de abono de los salarios de trámite pese a que la cantidad adeudada sea superior a la depositada.

Propiamente de lo que se trata es de resolver si nos hallamos en presencia de un mero error excusable, que eximiría a la empresa del pago de dichos salarios, en el sentido y con las condiciones que la jurisprudencia viene fijando al respecto, dado que la sentencia recurrida sostiene criterio opuesto a esta hipótesis entendiendo que al no haber dificultad jurídica para el cálculo de la indemnización derivada del despido, no había motivo para afirmar que la demandada podía albergar duda alguna sobre la forma de hacer cómputo para la cuantificación del salario del demandante. La diferencia entre el importe de la indemnización depositada (2.083 euros) y la que corresponde percibir al actor (2.296,13 euros) asciende a 213,13 euros, resultante de sumar al salario que se tuvo en cuenta para el depósito una cantidad fija anual, de 500 euros, que el actor percibía como retribución voluntaria, circunstancia que no encierra problema alguno en la determinación del salario computable dado que dicha retribución es fija y permanentemente conocida, y en consecuencia su incorporación como parte integrante del salario total no podía presentar elemento alguno de confusión o de dificultad para la empresa, a diferencia de aquellos supuestos en que la retribución del trabajador se compone de otras partidas, en bastantes ocasiones de carácter y devengo variable cuya cuantificación en su cómputo anual puede ofrecer dificultad no sólo material sino de orden más complejo o interpretativo.

Atendiendo a lo dicho, los efectos interruptivos de los salarios de tramitación entrarían en juego si la escasa cuantía de la diferencia entre lo debido y lo consignado fuera achacable a un error de cuenta, hipótesis que aquí no es aplicable porque el importe de la indemnización que la empresa estimó como procedente no comprendía la retribución fija voluntaria, lo cual es ajeno a que, habiendo constancia de que dicho concepto retributivo era sin duda computable, pese a ello se realizó erróneamente el cálculo aritmético. También es aceptable el supuesto de error excusable, como dice entre otras la STS de 7-2-2006 (rec. 3850/2004 ), en el caso de que la dificultad jurídica del cálculo de las indemnizaciones sea motivada porque los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una discrepancia razonable, caso en el que los salarios de tramitación no se devengan sin perjuicio del abono de la diferencia resultante.

En este sentido, el razonamiento de la sentencia de instancia se acomoda a la doctrina expuesta y la afirmación de que el concepto en cuestión forma parte de la estructura salarial y no debió por ello de suscitar dudas sobre su inclusión en el importe indemnizatorio, se comparte por la Sala, pues las salvedades justificativas de la exención de pago de los salarios de tramitación son aplicables en aquellos casos de evidente complejidad o de simple error de cuenta, no cuando a la empresa le consta cabalmente y con total suficiencia el salario que el trabajador percibía en el momento de producirse el despido.

TERCERO.- Con arreglo a las consideraciones precedentes el recurso se desestima, con pérdida de la consignación y el depósito, por imperativo del art. 202. 1 y 4 de la LPL , y con abono de las costas, incluidos los honorarios del letrado que impugnó el recurso, al disponerlo así el art. 233.1 de dicho Texto Procesal Laboral.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 2509 de 2008, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia. La recurrente EMTE SERVICIE S.A. abonará al letrado impugnante del recurso 350 euros en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002509/08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.