Sentencia Social Nº 399/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1551/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Nº 1551/10

Recurso contra Sentencia núm. 1551 de 2010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a diez de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 399/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1551/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Castellón , en los autos núm. 1363/08, seguidos sobre Cantidad, a instancia de D. Onesimo asistido por el Letrado D. José Marco Breva, contra COLOCRUZ, S.L. asistida por el Letrado D. Esteban Martinavarro Cubertorer, y contra WINTERTHUR y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de abril de 2010 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Onesimo contra la empresa Colocruz S.L. y contra la compañía aseguradora Winterthur, absuelvo a las condemandadas de los pedimentos formulados en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Onesimo ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Colocruz S.L., dedicada a la actividad de construcción, con antigüedad desde 10-10-2006 , con categoría profesional de peón.-SEGUNDO.- En fecha 16-11-2006 el trabajador sufrió un accidente en el centro de trabajo por caída, a consecuencia de la cual el actor sufrió fractura luxación de codo derecho, fractura de codo izquierdo y fractura de tercio distal de radio izquierdo conminuta (folio 5).- Por dichas lesiones el actor ha sido intervenido el 27-11-2006 (codo Derecho), el 27-11-2006 (osteosíntesis radio izquierdo por factura conminuta de tercio distal de radio), el 15-12-2006 (codo izquierdo) y el 5-7-2007 (codo izquierdo), siguiendo tratamiento rehabilitador hasta el alta administrativa con fecha 16-1-2008 por propuesta de incapacidad, por estabilización de sus lesiones (folio 5 y 5 vto).- TERCERO.- El actor presenta las siguientes secuelas (folio 5 vto): -codo Derecho: flexión 120º, extensión -60º , supinación 40º y pronación 30º; -codo izquierdo: flexión 120º , extensión -20º, supinación 40º y pronación 40º; - carpo izquierdo: flexión 45º, extensión 30º, desviación cubital 10º y desviación radial 10º; --disminución de fuerza en ambas manos.- CUARTO.- El actor permaneció de baja médica desde el 16-11-2006 al 16-1-2008 (folio 7).- El actor ha percibido en concepto de incapacidad temporal desde 17-11-2006 al 30-11-2007 por pago delegado de la empresa el importe de 9.813,31 euros (folio 225), y el importe de 4.737,87 euros desde el 1-12-2007 al 31-5-2008 por pago directo de Unión de Mutuas (folio 218).- QUINTO.- Según certificado de salarios para contingencias profesionales , en el periodo de 365 días anteriores al accidente, el actor percibió un sueldo diario de 21,70 euros , habiendo percibido pagas extraordinarias por importe de 1054,85 euros (julio) y 1054 ,82 euros (diciembre), habiendo percibido en el mes anterior al accidente en concepto de prima de asistencia el importe de 113,88 euros, 116,48 euros por prima de producción y 38 euros por cta.convenio. Todo ello da lugar a una base reguladora para las contingencias profesionales por importe anual de 12.372,98 euros o mensual de 1.031,08 euros (folios 8 y 9).- SEXTO.- Al actor le fue reconocida una prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con la citada base reguladora y fecha de efectos de 16-11-2007 (folio 10).- El actor ha percibido en virtud de dicha prestación las siguientes cantidades: 2007: 1.227,66 euros; 2008: 9.851,38 euros; 2009: 10.126 ,48 euros; ascendiendo la mensualidad de la prestación a 838,22 euros en 2010. A las mismas se deben detraer los reintegros de 1190,94 euros y 3.935,28 euros (folios 217, 219 , 220 y 221).- SEPTIMO.- La empresa tenía suscrita póliza de responsabilidad civil con la compañía aseguradora Winterthur (folio 198). A consecuencia del siniestro y en cumplimiento del citado aseguramiento , el trabajador ha percibido el importe indemnizatorio de 23.000 euros (folios 192 a 195). El límite por víctima en caso de accidente de trabajo es de 90.000 euros según la referida póliza (folio 198).- OCTAVO.- Por la D.P. de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se acordó no levantar acta de infracción ni proponer recargo de prestaciones, determinando el siguiente informe sobre el accidente: "Practicada la oportuna actuación inspectora se concluye que el accidente se produjo al trastabillar y precipitarse el trabajador por la escalera de obra de fábrica , que estaba convenientemente protegida, sin que, en consecuencia, se deduzca otra causa que el caso fortuito. No obstante, y con carácter general, se requiere a la empresa para que extreme las medidas de seguridad colectiva e individual, particularmente en el que se refiere a orden y limpieza, andamios y aberturas" (folio 105).- NOVENO.- El actor se encontraba junto Claudio, unidos por relación familiar (suegro-yerno) , subido a un andamio fabricado por ellos para terminar un remate, construido con dos puntales y una tabla encima, de modo que el andamio se desmontó y el actor cayó por la escalera dando vueltas. Dicho testigo manifestó al funcionario de la Inspección de Trabajo que no había caído, si bien no había amenazado con pérdida de empleo ni recibió instrucciones del empresario en ningún sentido (testifical de Claudio ).- DECIMO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 30-9-2008, éste se celebró el día 10-10-2008 con el resultado de intentado sin efecto. El día 4- 11-2008 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue debidamente impugnado por la parte codemandada Colocruz S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de duplicación por la representación letrada de la parte actora, frente a la Sentencia que desestimó su demanda instada en materia de indemnización derivada de accidente de trabajo. El primer motivo de recurso se redacta al amparo de la letra b), aunque por error se dice a), del Art. 191 de la LPL, para interesar la revisión de los hechos probados octavo y noveno, proponiendo la siguiente redacción, "Octavo.- Por la D.P. de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se acordó no levantar acta de infracción ni proponer recargo de prestaciones, determinando el informe la forma en que ocurrió el accidente sin saber que pruebas se practicaron para ello , pues no consta en el mismo a quien se tomo declaración para llegar a tal conclusión", "Noveno.-El actor se encontraba junto a Claudio, unidos por relación familiar (suegro- yerno) , tanto el día del accidente como en la actualidad, subido a un andamio fabricado por ellos para terminar un remate en la pared existente junto a la escalera, construido con dos puntales y un tablero , careciendo de medida de seguridad alguna, cuando se desmontó y el actor cayó por la escalera dando vueltas, produciéndose las lesiones reclamadas. Las medidas de protección que aparecen en las fotografías fueron puestas tras el accidente. El testigo no declaró ante la Inspección de Trabajo, sino ante el Servicio de Prevención, pero dio otra versión de los hechos por miedo a perder su puesto de trabajo", basándose en los folios 105 y ss, informe de la Inspección de Trabajo, folios 109 y ss, informe del servio de prevención contratado pr la empresa , y testifical del Sr. Claudio .

La revisión no puede admitirse, pues, por así disponerlo los artículos 191, b) y 194.3 LPL , en el recurso de suplicación la pretensión de que se revisen los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia no puede fundarse en la errónea valoración de la prueba testifical o de interrogatorio de parte (confesión judicial), y, en cuanto a los informes en que se apoya el recurrente , ningún error se aprecia en la valoración que de los mismos ha efectuado la Magistrada de instancia, ya que el hecho impugnado transcribe el contenido del mismo, pretendiendo el recurrente introducir una serie de conclusiones valorativas que no cabe incluir en el relato fáctico.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, redactado al amparo de la letra c), aunque por error se dice b) , del Art. 191 de la LPL, se denuncia la infracción por la Sentencia del Art. 1101 del Código Civil y Art. 12.14 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, con cita del Art. 14 de al Ley 31/1995. Sostiene el recurrente que la Sentencia no da validez a la declaración del testigo presencial, que el accidente se produjo por una defectuosa forma de ejecución del andamio y porque este se desmontó cayendo desde allí al suelo, rodando por las escaleras, que el trabajador era peón, que la gravedad de las lesiones que sufrió son incompatibles con un mero trastabilleo en una escalera siendo más coherentes con una caída de 2,5 metros desde el andamio; que la cantidad reclamada es por Baremo de accidentes aprobado por R.D. legislativo 8/2004, de 29 de octubre , actualizado por resolución de 17-1-2008, solicitando: por días impeditivos 22.739,42?, por secuelas 96.997,77?, por perjuicio estético 8.220 ,15? , por perjuicio económico 12.795,73?, por daño moral derivado de la IPT 60.000?. Por ello se reclama la cantidad de 200.753,07?, no debiendo descontarse las cantidades percibidas por IT, con cita de ST.S. de 17-7-07, ni la indemnización por IPT que no cubre el daño causado.

De los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia, a los que esta Sala queda vinculada , se desprende que el actor, con categoría profesional de peón, sufrió un accidente de trabajo el 16-11-06, que la Inspección de Trabajo no levantó Acta de Infracción ni propuso recargo de prestaciones, informando que , "Practicada la oportuna actuación inspectora se concluye que el accidente se produjo al trastabillar y precipitarse el trabajador por la escalera de obra de fábrica, que estaba convenientemente protegida, sin que, en consecuencia, se deduzca otra causa que el caso fortuito. No obstante, y con carácter general, se requiere a la empresa para que extreme las medidas de seguridad colectiva e individual , particularmente en el que se refiere a orden y limpieza, andamios y aberturas" , y a continuación se declara asimismo probado en la sentencia que, "el actor se encontraba junto a Claudio, unidos por relación familiar (suegro-yerno) , subido a un andamio fabricado por ellos para terminar un remate , construido con dos puntales y una tabla encima, de modo que el andamio se desmontó y el actor cayó por la escalera dando vueltas. Dicho testigo manifestó al funcionario de la Inspección de Trabajo que no había caído... (testifical de Claudio )", razonando en la fundamentación jurídica de la Sentencia , respecto de la testifical , que no hay garantía de fiabilidad, y que no existe incumplimiento empresarial de normativa de prevención de riesgos laborales. Pues bien, dados los términos expuestos del relato fáctico, no es posible concluir que el empresario incurriese en culpa de la que derivase, como nexo causal, el daño sufrido por el actor en el accidente del trabajo , dada la distinta versión del accidente, la no constancia de orden alguna empresarial relativa al uso del alegado andamio, ni en su caso la altura del mismo, por lo que no hay elementos fácticos para determinar la existencia de un incumplimiento empresarial de medidas de seguridad, todo lo cual lleva a desestimar el recurso.

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Onesimo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 1 de los de Castellón, de fecha 12-4-2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.