Sentencia Social Nº 399/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3794/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

-SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE- VV

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0005755

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003794 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001077 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de A CORUÑA

Recurrente/s:GLOBALEC MANTENIMIENTO VIAL SL, María Purificación

Abogado/a:MARIA JOSE PRIETO GONZALEZ, ANTONIA RODRIGUEZ LOPEZ

Procurador/a:, MARIA LUISA PANDO CARACENA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:JEFATURA PROVINCIAL DE TRAFICO DE A CORUÑA

Abogado/a:ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiuno de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003794 /2012, formalizado por D/Dª Doña María Purificación contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0001077 /2011, seguidos a instancia de María Purificación frente a JEFATURA PROVINCIAL DE TRAFICO DE A CORUÑA, GLOBALEC MANTENIMIENTO VIAL SL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª María Purificación presentó demanda contra JEFATURA PROVINCIAL DE TRAFICO DE A CORUÑA, GLOBALEC MANTENIMIENTO VIAL SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de Marzo de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:'1.- La parte actora fue contratada por la empresa Globalec Mantenimiento Vial SL el 2 de julio de 2007 con la categoría de auxiliar administrativo, prestando servicios desde tal fecha con un salario mensual con prorrateo de pagas extraordinarias de 1514,31 euros./2°.- Mediante comunicación escrita recibida por la trabajadora demandante el 27 de septiembre de 2011, fechada en tal día y con efectos desde el mismo, fue despedida 'por problemas de adaptación y relaciones interprofesionales'. La empresa reconoció asimismo en la carta la improcedencia con una indemnización de 9516,44 euros que fue consignada en el Juzgado de lo Social en el plazo de 48 horas./3°.- La parte actora remitió un burofax a la Dirección General de Tráfico del Ministerio del Interior donde indicaba que 'mediante el presente vengo a solicitar que se regularice mi situación laboral por la existencia de una cesión ilegal como trabajadora ya que considero que mi empresario real es la Dirección General de Tráfico - Ministerio del Interior'. El citado burofax fue entregado el 19 de septiembre de 2011./Asimismo, y con idéntico contenido, la parte actora remitió un burofax a la empresa codemandada Globalec que consta 'entregado debidamente' el 23 de septiembre de 2011 a Claudia . Si bien posteriormente, el mismo burofax fue 'recogido en la oficina de Correos' por la citada empresa el día 30 de septiembre de 2011.4 - La parte actora prestaba servicios en el Centro de Gestlan de Trafico de la Dirección Provincial de Tráfico en A Coruña. El trabajo desempeñado por la parte actora consistía en el control del correcto funcionamiento y mantenimiento de los equipos de la Dirección Provincial de Tráfico, para lo cual la parte actora recibía comunicaciones de incidencias con los citados equipos por parte de personal de la Dirección Provincial que, a su vez, comunicaba al personal de campo de Globalec para que los repararan. Además, la actora realizaba labores de chequeo y supervisión de los citados equipos y atendía a los postes de auxilio. Con carácter general las Órdenes, instrucciones comunicaciones que recibía la actora de personal de la Dirección Provincial de Tráfico se limitaban a la recepción de averías o incidencias en los equipos antes señalados, comunicaciones a las que daba curso en, la forma indicada. Además, detectada una avería la parte actora remitía un parte a Globalec. La demandante, además, remitía partes de horas a Globalec para el control horario de su trabajo y era la citada empresa la que le concedía las vacaciones y permisos. Además, Globalec le facilitaba a la actora la formación en materia de prevención de riesgos y la información al respecto. Asimismo, la trabajadora se sometía a revisiones medicas periódicas por cuenta de la mencionada empresa.5°.- La empresa Globalec fue subcontratada por las empresas adjudicatarias del contrato de mantenimiento de las instalaciones de regulación y control de tráfico del centro de gestión del noroeste para la prestación del citado servicio. En concreto fue subcontratada por la empresa Indra que a su vez prestaba servicios para Telvent Trafico y Transportes SA que fue la adjudicataria del servicio de mantenimiento antes indicado. El contrato entre el Ministerio de Interior y Telvent está incorporado en autos como documento n' 2 del ramo de prueba de la actora. El mismo finaliza el 30 de junio de 2011, Si bien posteriormente existió una nueva adjudicación del servicio de mantenimiento continuando Globalec como subcontratista y prestadora Ultima del servicio también después del 30 de junio de 2011. /En todo caso en las prescripciones técnicas para la contratación del servicio de mantenimiento antes indicado se recogía, entre los objetos del contrato, el mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos del Centro de Gestión de Trafico Noroeste. Dichas prescripciones técnicas, aportadas como documento n° 4 del ramo de prueba de la administración demandada, se dan aquí por reproducidas./6°.- Se agoto la vía administrativa y se celebra acto de conciliación ante el SMAC sin avenencia'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimo la demanda formulada por Dª María Purificación frente a la empresa Globalet Mantenimiento Vial S.L declarando nulo el despido de la misma, y condenando a la empresa demandada a su inmediata readmisión. Todo ello con condena al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia calculados a razón de 50,40 euros/día; y que hasta la fecha de esta

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante. Siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda declaro nulo el despido de la actora frente a la empresa y condeno a la misma a su inmediata readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la propia sentencia a razón de 50,48 euros al día, y que hasta la fecha de esta sentencia ascienden a 8530,61 euros ;desestimando la demanda frente a la administración codemandada ( jefatura provincial de tráfico de la Coruña).

Se alzan en suplicación ambas partes, la representación procesal de la actora y de la empresa Globales mantenimiento vial SL, interponiendo sendos recursos en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en los primeros las revisiones fácticas y denunciando en los segundos infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La representación procesal de la parte actora, interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión Fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal :' la actora prestaba servicios en el centro de gestión de tráfico de la dirección provincial de la Coruña, no en las dependencias de la empresa adjudicataria como obliga el contrato de adjudicación del servicio, utilizando sus ordenadores y sus sistemas informáticos y correo electrónico y recibiendo las ordenes de trabajo de D Eutimio , director del centro de gestión de tráfico y demás personal funcionario, reportando su trabajo al referido centro de gestión, o consta que la empresa le hubieses adjudicado o entregado material alguno, no quién era el director del contrato, personal de la empresa cedente, responsable ante la administración contratante que le diera instrucciones y ordenes a la trabajadora'.

Interesa asimismo en segundo lugar que la citado HDP 4 se le adicione el siguiente texto :' El trabajo desempeñado por la actora consistía en el control del correcto funcionamiento y mantenimiento de los equipos de la dirección provincial de tráfico, , para lo cual la parte actora recibía comunicaciones de incidencia con los citados equipos por parte del personal de la dirección provincial que a su vez, comunica al personal de campo de Globales y de otras empresas se acredite por correos enviados por la actora a personal de campo de distintas empresas la adjudicataria y telvent, para los que reparan. Además la actora realizaba labores de chequeo y supervisión de los citados equipos y atendía a los puestos de auxilio, así como recoger los datos de las estaciones metrológicas. Funciones propias necesarias y permanentes de la DGT indispensables para la regulación y control del tráfico, funciones que excedían con mucho a las funciones establecidas en el contrato de operador de postes SOS. Las órdenes e instrucciones o comunicaciones que recibía la actora de personal de la dirección provincial de tráfico no solo se limitaban a la recepción de averías e incidencias en los equipos antes señalados, comunicaciones a las que se daba curso de forma inmediata.

Además detectada una avería la parte actora lo comunicaba al personal de campo y remitía parte a la dirección general de tráfico, nunca a Globalec. El horario de la actora era el establecido por la DGT en turnos de mañana tarde y noche (pliego de prescripciones) y cuadrantes de horarios de turnos de trabajo, sin que conste cuadrante alguno de turnos de la empresa Globalec '

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Que en el supuesto de autos en cuanto a las Modificaciones interesadas y que tienen su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 82 a 147, 122,168, y 55 de los autos, las mismas estima la sala que no pueden prosperar al apoyarse en documentos que ya han sido valorados por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos ; siendo además su redacción de carácter conclusivo. -valorativa y predeterminante del fallo, lo cual impide que acceda al relato factico.

La parte actora además lo que parece pretender con la revisión fáctica propuesta no es una revisión fáctica, sino que se trata de introducir por vía de revisión una versión totalmente diferente de la apreciada por el juzgador de instancia, con la única base de una cita ocasional de documentos, que según su parecer, ponen de manifiesto determinadas circunstancias de la prestación de servicios que realmente no han tenido lugar, según resulta de esos mismos documentos puestos en relación con los demás aportados al procedimiento y ratificados por las testificales practicadas en el acto del juicio.

La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 43 del ET ; alegando en esencia que en el supuesto de autos, existe una cesión de la trabajadora, incluida claramente en el ámbito laboral del centro de gestión de tráfico, sin sujeción a ningún tipo de empleadora directa, no encontramos el ejercicio de poderes empresariales de la cedente, y sin embargo, sí que hemos dado por acreditadas la realización de actividades que exceden de las pactadas en el contrato de mantenimiento, habiéndose prestado los servicios personalmente por la trabajadora de Globalec en igualdad de condiciones a los de la administración, con lo que estima que es evidente que nos encontramos ante una ausencia cesión ilegal de trabajadores prohibida por el artículo 42 del ETT.

Que no viene de más recordar que, en la actualidad, disponemos de una definición legal de cesión ilegal que se contiene en el art. 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 23 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tras la modificación operada por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre y antes por el R.D.L. de 9 de junio de 2006 y que dicha definición legal señala que 'se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La frontera entre la contrata de servicios y la cesión de trabajadores es ciertamente tenue y vino marcada tradicionalmente por la jurisprudencia. Esta, y ahora la ley, han dejado claro que la diferencia viene dada, en primer lugar, por la existencia o no de un verdadero empresario contratista cuya actividad consista en algo que vaya más allá del mero suministro de mano de obra, debiendo por ello existir una organización productiva de la que sea titular.

En este caso, ésta no es la discusión pues es notorio y así se ha acreditado, además, que la empresa Globales mantenimientos viales SL es una empresa real y dotada de una infraestructura propia. Por otro lado, también se ha acreditado la realidad de la subcontrata entre la citada empresa y las empresas adjudicatarias del contrato de mantenimiento de las instalaciones de regulación y control de tráfico del centro de gestión del noroeste para la prestación del citado servicio, en concreto fue subcontratada con la empresa Indra que a su vez prestaba servicios para Telvent Trafico y transportes SA que fue la adjudicataria del servicio de mantenimiento antes indicado, el contrato entre el ministerio del interior y Telvent está incorporado a autos, el mismo finalizo el 30 de junio de 2011, si bien posteriormente existió una nueva adjudicación del servicio también después del 30 de junio de 2011.

Así cabe afirmar de entrada que el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para «la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa», lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores.

- En atención a lo anteriormente expuesto, lo único que procede analizar es el objeto de la contrata y las condiciones en que el servicio se prestó. Sobre esta cuestión, esto es, las condiciones de la ejecución de la concreta prestación de servicios, también el T.S. en doctrina unificada por numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 de enero de 1994 ( RJ 1994 352 ), 12 de diciembre de 1997 ( RJ 1997 9315 ), 14 de septiembre de 2001 ( RJ 2002 582 ), 17 de enero de 2002 ( RJ 2002 2755 ) y 16 de junio de 2003 ( RJ 2003 7092 ) se establece que 'Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita'. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 [ RJ 1988 1863 ] ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 [ RJ 1988 6877 ], 16 de febrero de 1989 [ RJ 1989 874 ], 17 de enero de 1991 [ RJ 1991 58 ] y 19 de enero de 1994 [ RJ 1994 352 ] ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..).

Por último, como también ha señalado la doctrina del T.S., entre otras, en sentencia de 20 de julio de 2007 ( en casación ordinaria) pero también en unificación de doctrina (sentencias 14 de diciembre de 2001 , 16 de junio de 2003 , 3 de octubre de 2005 y 5 de diciembre de 2005 ), el ámbito de la cesión del artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas. Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores -dice la sentencia de 14 de diciembre de 2001 - es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador, y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

En el caso decidido en la presente litis, debe partirse de la afirmación de que la empresa cedente es una empresa real y por ello que la misma disponía de una organización propia y estable, una estructura y entidad propias (asumiendo así los riesgos inherentes a la gestión empresarial). Por ello, la cuestión estriba en sí ha puesto o no las mismas en juego en la actividad que ha sido subcontratada por la empresa con las empresa adjudicatarias del contrato de mantenimiento de las instalaciones de regulación y control de tráfico del centro de gestión del noroeste para la prestación del citado servicio.

Y la sala estima, al igual que el juzgador de instancia, que en el supuesto de autos está acreditado que Globales como subcontratista presto el servicio de mantenimiento de equipos en el centro de gestión noroeste de la dirección provincial de tráfico de la Coruña, Y también que dicho servicio fue objeto de adjudicación a distintas empresas y que se trata de un servicio diferenciable del resto de la actividad realizada por la admón. demandada, tampoco se ha discutido y deriva ello de las pliegos de prescripciones aportados por la admón., que la trabajadora demandante prestaba servicios realizando funciones (HDP4) propias de ese servicio de mantenimiento. Siendo esto así, se ha acreditado además que globalec ejercito en todo momento facultades de dirección y supervisión ; pues se ha probado, que la actora daba cuenta a la empresa de las incidencias con el mantenimiento (partes de avería) ; Globalec controlaba el horario mediante partes; Globalec le concedía las vacaciones y le facilitaba la formación en materia de prevención y las revisiones medicas; la parte actora con carácter general y regular no recibía comunicaciones o instrucciones sobre su trabajo por parte de personal de la administración demandada mas allá de las comunicaciones de incidencias o averías que fueran detectadas por la misma, lo que era necesario para la prestación del servicio de mantenimiento que la administración había externalizado ; lo que entra dentro del desarrollo normal del contrato de mantenimiento de equipos que ejecutaba Globalec como subcontratista. y si bien es cierto que la actora empleaba material de la administración, pero ello se estima insuficiente para mantener la existencia de cesión ilegal dada la naturaleza de la función y servicio desarrollado, como se ha dicho anteriormente Globalec es una emrpresa real que dispone de personal de campo que realizaba las reparaciones y mantenimiento comunicadas por la actora, bien porque ella misma las detectaba, bien porque lo hacia la administración y le daba traslado de la incidencia ; y además las facultades que la admón. se reservaba en cuanto al personal del servicio de mantenimiento no son suficientes para acreditar la existencia de la situación de cesión ilegal ; en las mismas la administración se reserva la facultad de control de la cualificaicon y experiencia de personal que desarrolla las tareas de mantenimiento, lo que puede entenderse parte de una razonable supervisión de la calidad del servicio adjudicado ;

En definitiva la sala estima que no se han acreditado la existencia de una cesión ilegal en los términos legal y jurisprudencialmente exigidos . Por lo que al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora.

TERCERO.- Que por la representación procesal de la empresa Globalec mantenimiento vial SL, se interpone recurso de suplicacion en base a dos motivos, en el primero de los citados motivos, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la empresa recurrente pretende la revisión fáctica y en concreto que se modifique el HDP3 de la sentencia de instancia y que se sustituya por otro con el siguiente texto :' la parte actora remitió burofax a la dirección general de tráfico del ministerio del interior donde indicaba que ' mediante el presente vengo a solicitar que se regularice mi situación laboral por la existencia de una cesión ilegal como trabajadora ya que considero que mi empresario real es la dirección general de tráfico _ ministerio del interior -, el citado burofax fue entregado el 19 de septiembre de 2011 ;

Asimismo y con idéntico contenido la parte actora remitió un burofax a la emrepsa codemandada Globalec, en cuyo aviso de servicio omitido por correos indica:' su burofax NUM003 16/09/2011 19:39:00 con acuse de recibo para Globales Mto Vial SL raso de la estrella s/n 28003 Aranjuez. Entregado debidamente el 23/09/2011 a las 11,16 horas a Claudia con DNI numero NUM000 . '

No consta que Dª Claudia sea trabajadora de globales mantenimiento vial no mantenga ningún tipo de vinculo con dicha empresa.

Si consta que el mismo burofax fue notificado a una trabajadora de Globalec en fecha 30/09/2011, disponiéndose en el aviso de servicio de correos que: 'el burofax NUM001 enviado a Vds. por Dª María Purificación el día 16/09/2011 fue recogido en testa oficinal el día 30/09/2011 por Dª María del Pilar con DNI numero NUM002 '.

En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 5 que estima habrá de quedar redactado del siguiente modo:' la empresa Globalec fue subcontratada por las empresas adjudicatarias del contrato de mantenimiento de las instalaciones de regulación y control de tráfico del centro de gestión del noroeste para la prestación del citado servicio. En concreto fue subcontratado por la empresa Indra que a su vez prestaba servicios para Telvent tráfico y transportes SA que fue la adjudicataria del servicio de mantenimiento:

El contrato entre el ministerio del interior y Telvent está incorporado en autos como documento nº 2 del ramo de prueba de la actora. El mismo finalizo el 30 de junio de 2011, si bien posteriormente existió una nueva adjudicación del servicio de mantenimiento continuando Globales como subcontratista y prestadora ultima del servicio también después de junio de 2011.

El servicio prestado por globalec a partir de esa fecha se redujo con respecto al llevado a cabo con anterioridad, y también disminuyo la plantilla de la empresa en el centro de la Coruña, siendo tres trabajadores los que quedaron adscritos a la prestación del servicio frente a los ocho que lo desarrollaban anteriormente.

En concreto, el día 30 de junio de 2011 y 22 de julio de 2011 se extinguieron los contratos de los dos únicos trabajadores temporales del centro, D Dimas , y Dª Gema ; o otra trabajadora Dª Sonia se le propuso en fecha 19 de agosto de 2011 un traslado al centro de trabajo de Orense que conllevaría la modificación de su jornada y horario, modificación que la trabajadora no acepto solicitando la resolución indemnizada de su contrato la cual tuvo lugar el 21 de septiembre de 2011, finalmente en fecha de octubre de 2011, del mismo modo y por los mismos motivos que a la actora, la empresa Golobalec despide a D Maximiliano , reconociendo la improcedencia del despido.

En todo caso en las prescripciones técnicas para la contratación del servicio de mantenimiento antes indicado se recogía, entre los objetos del contrato, el mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos del centro de gestión de tráfico de Noroeste. Dichas prescripciones técnicas, aportadas como documento nº 4 del ramo de prueba de la administración demandada, se dan aquí por reproducidas.'

Por lo que respecta a la modificación interesada decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5. º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas, y respecto de ello decir que por lo que se refiere a la modificación instada y que tiene su apoyatura en la documental obrante en autos, concretamente los documentos 1 13 y 69 a 71 de los aportados por globalec mantenimiento vial SA, cabe decir, que la misma no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorado por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos, , que en el supuesto de autos es de señalar que es la propia trabajadora quien envía la carta el 16/09/2011 envía la carta a la dirección correcta de la DGT y a Globalec ; la DGT recibió la carta el día 19/9/2011 y la empresa manifestó no haberla recibido hasta el día 30/09/2011, pues afirma que la persona que firma haberla recibido no está empleada ni vinculada con la empresa pues en eses domicilio existen varias empresas, estimándose que en definitiva no se acredita que eses burofax no fuese entregado realmente a la demandada, y además si se pretende recoger que el burofax fue recogido en correos el día 30/09/2011 ello implica que el aviso fue anterior, pues correos tuvo que entregar el aviso de dicho burofax.

Respecto de la segunda modificación interesad al sala estima que no es admisible por cuanto se apoya en la misma documental ya valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente, salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Razones que conducen a la desestimación de este primer motivo del recurso.

La empresa recurrente en el segundo motivo del recuso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo establecido en los artículos 55.4 y 5 y 56. 1 del ET y la jurisprudencia que lo interpreta, alegando en esencia que la sentencia de instancia basa la nulidad del despido de la trabajadora en el hecho de que el burofax remitido por la misma se notifico a la administración codemandada antes de que se produjera el despido y además globalec tuvo conocimiento de la pretensión de la actora antes del despido ; afirmaciones que estima inciertas por lo que alegado en la pretendida revisión fáctica e instada e primer lugar, y que la decisión de despedir a la trabajadora en modo alguno puede considerarse discriminatoria ni vulneradora del derecho fundamental alguno, pues la empresa no tuvo conocimiento de la remisión del burofax de la actora sino con posterioridad al despido ; y además alega que la adjudicación del servicio de mantenimiento que Indra, como subcontrata de telvent y esta a su vez de la DGT, hizo a la empresa Globalec a partir de junio de 2011 suponía una reducción importante del servicio con respecto a lo que venía desarrollando antes de esa fecha, por lo que la empresa contratista se vio en la necesidad de reducir personal, pero dado que los hechos que se imputaban a la trabajadora no revestían la gravedad suficiente y previendo la dificultad probatoria de las causas objetivas de despido, la empresa opto por hacer uso de la facultad que le confiere el art 56.1 del ET y reconocer la improcedencia, indemnizando a la trabajadora en la cuantía máxima permitida.

Por lo que estima en definitiva que no se estima ningún indicio racional que permita fundamentar la existencia de una vulneración del principio fundamental de indemnidad susceptible de determinar la nulidad del despido, siendo los actos del empresario ajenos a la vulneración denunciada por la trabajadora.

Los indicios o principio de prueba a considerar para entender satisfecha la carga probatoria que a la trabajadora le incumbe como la parte demandante son:

1º. La inmediación temporal entre los actos preparatorios para el ejercicio de una acción judicial y el cese de la trabajadora es evidente, pues parece que la represalia empresarial fue fruto de la reclamación de la misma a la empresa globalec mediante burofax de la regularización de lo que entendía era una situación de cesión ilegal, y así se estima acreditado que la actora comunico por burofax a las dos codemandadas tal pretensión antes del despido, y si bien en el caso de globalec se han acreditado dos recepciones del burofax, y que la empresa niega haber recibido la primera ( y que la segunda es posterior al despido, por lo que estima que no existe indicio de discriminación ) y que la persona que recibió el primer burofax no es trabajadora de su plantilla, no obstante, como correctamente razona el juzgador de instancia, el burofax consta recibido en el acuse de recibo aportado por la actora el 23 de septiembre, esto es días antes del despido, sin que pueda olvidarse que lo aportado por la empresa es el justificante de que en 30 de septiembre fue recogido en la oficina de correros, por ello y a falta de otra prueba nada obsta para entender que correos notifico ese burofax el 23 de septiembre, esto es antes del despido , y que posteriormente la empresa por los motivos que fueran, se persono en correos para una nueva recepción, de hecho en ese segundo acuse de 30 de septiembre no consta que correos no tuviera por valido el primero, y además consta que la administración codemandada tuvo conocimiento del burofax antes del despido, y cabe suponer que la misma le dio curso y fruto de ello globalec tuvo conocimiento de la pretensión de cesión ilegal de mano de obra de la demandante; existiendo en definitiva indicios de la existencia de una represalia a través del despido, y consta acreditado que globalec tuvo conocimiento días antes del despido de la pretensión de la actora en relación a la supuesto cesión ilegal;

Frente a estos indicios o principios de prueba, se pretenden atacar los indicios -lo que técnicamente sería una contraprueba( pues acreditado el indicio corresponde al empresa acreditar una causa razonable para el despido que lo desvincule de la supuesta represalia con vulneración de la garantía de indemnidad )- argumentando que, la carta de despido es fruto de problemas de adaptación y relaciones interprofesionales, lo que nada se acredita, y además la empresa alega la existencia de una causa objetiva derivada de una supuesta reducción de la subcontrata comunicada por Indra que determino que disminuyese la prestación de servicios en un 50%, pero sin embargo nada acredita sobre este extremo documentalmente, alegando que eligió a la trabajadora para esa reducción de la plantilla por su mayor ineficiencia, lo cual tampoco acredita ; en definitiva se alegan en el recurso causas objetivas no recogidas en la carta, como tampoco s acreditan los motivos por lo que se decidió el despido ( de hecho la empresa reconoció la improcedencia ) Por lo que la sala estima, que en efecto al no haberse desvinculado el despido de los indicios de represalia empresarial por la pretensión de la actora de cesión ilegal, y habiéndose estimado así por el juzgador de instancia que ha declarado la nulidad del despido, procede la desestimación del recurso, la no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la confirmación de la sentencia.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando los recurso de suplicación interpuestos por la representación procesal de la actora Dª María Purificación y la representación procesal del a empresa Globalec mantenimiento vial SL contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2012, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de la Coruña en los autos nº 1007/2011, seguidos a instancias de la actora contra las demandadas, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.