Sentencia SOCIAL Nº 399/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 726/2019 de 06 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00399/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30016 44 4 2018 0002064
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000726 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000678 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña AMBULANCIAS MARTINEZ SL, MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS SL ,
AMBULANCIAS LEVANTE SL , Silvio
ABOGADO/A: FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA, FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA , FRANCISCO
TOMAS ANTON GARCIA , JOSE MATEOS MARTINEZ
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
RECURRIDO/S D/ña: AMBULANCIAS MARTINEZ SL, MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS SL ,
AMBULANCIAS LEVANTE SL , Silvio
ABOGADO/A: FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA, FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA , FRANCISCO
TOMAS ANTON GARCIA , INGRID NAVAJAS CASTAÑO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
En MURCIA, a seis de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ y D. MANUEL RODRÍGUEZ

GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras
haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Silvio y por MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS,
S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L. y AMBULANCIAS LEVANTE, S.L., contra la sentencia número 62/2019
del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 25 de febrero de 2019, dictada en proceso número
678/2018, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Silvio frente a MURCIANA DE ASISTENCIA
Y EMERGENCIAS, S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L. y AMBULANCIAS LEVANTE, S.L., y al FONDO DE
GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. El demandante viene prestando servicios para las empresas demandadas con antigüedad de 25-1-00.



SEGUNDO. El trabajador figura actualmente en situación de alta en la empresa 'Murciana de Asistencia y Emergencias, S.L.'.



TERCERO. El actor ostenta la categoría profesional de conductor y percibe un salario mensual de 1.886,90 euros por todos los conceptos.



CUARTO. El demandante presta servicios como conductor de ambulancias en turnos de doce horas, durante los cuales permanece en el centro de trabajo, a la espera de atender las llamadas del servicio 112 para el traslado de enfermos, en virtud del contrato celebrado entre las empresas demandadas y el Servicio Murciano de Salud.



QUINTO. El trabajador realizó los turnos de trabajo que figuran en el hecho segundo, apartado 3) de la demanda, a excepción del mes de septiembre de 2017, en que disfrutó de vacaciones, y de los días 20 y 21 de diciembre, en situación de incapacidad temporal.



SEXTO. El actor ha venido percibiendo las cantidades que figuran en las nóminas aportadas, cuyo contenido se da por reproducido.

SÉPTIMO. Las empresas demandadas adeudan al trabajador 160,68 € en concepto de plus de antigüedad correspondiente al período comprendido entre agosto y diciembre de 2017, y 24,45 € por el plus de ambulanciero entre agosto de 2017 y julio de 2018.

OCTAVO. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. La conciliación se tuvo por intentada sin efecto.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Silvio condeno solidariamente a las empresas 'MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS, S.L.', 'AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L.' y 'AMBULANCIAS LEVANTE, S.L.', a abonar al demandante la cantidad de MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1.682,49 €), con el interés anual del 10%.'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. José Mateos Martínez, en representación de la parte demandante y por el Letrado D. Francisco Tomás Antón García en representación de la parte demandada MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS, S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L. y AMBULANCIAS LEVANTE, S.L.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto por la parte demandante ha sido impugnado por el Letrado D. Francisco Tomás Antón García en representación de la parte demandada.

El recurso interpuesto por la parte demandada MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS, S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L. y AMBULANCIAS LEVANTE, S.L. ha sido impugnado por el Letrado D. José Mateos Martínez en representación de la parte demandante.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- La sentencia de fecha 25 de febrero del 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena en el proceso 678/18, estimó en parte la demanda interpuesta por D. Silvio contra las empresas 'MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS, S.L.', 'AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L.' y 'AMBULANCIAS LEVANTE, S.L.', en virtud de la cual reclamaba el pago de la cantidad de 160,68€ por diferencias en el abono del complemento de antigüedad en el periodo comprendido entre Agosto y Diciembre del 2017, mas 24,25€ por diferencias en el pago del plus de Ambulanciero en el periodo comprendido entre Agosto 2017 y Julio 2018, mas 5.196,72€ por horas extra realizadas en el periodo comprendido entre el mes de Agosto del 2017 y el 30 de Agosto del 2018 y condenó solidariamente a las empresas demandadas a pagar al actor la cantidad de MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1.682,49 €), de las que 1497,36€ corresponden al pago de las 68 horas extraordinarias realizadas y no abonadas entre los meses de Agosto 2017 y Junio 2018, con el interés anual del 10%.

Disconformes con la sentencia, interponen contra la misma recurso de suplicación: A.- El demandante solicitando tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículo 37.2 del ET y el 17 del convenio colectivo aplicable.

La parte demandada se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

B. La parte demandada solicitando, de un lado la revisión de los hechos declarados probados y, de otro, denunciando la vulneración del 'principio general de derecho de enriquecimiento injusto' (sic), solicita la revocación de la sentencia, para que se dicte otra más ajustada a derecho que condene a la parte demandada al pago de por excesos de jornada, así como al pago de las cantidades reconocidas por plus ambulanciero y plus de antigüedad.

Procede examinar en primer lugar el recurso interpuesto por la parte demandante.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- La sentencia recurrida, partiendo de los turnos de trabajo concretados en la demanda, solo estima como acreditada la realización de 68 horas extras (8 horas en cada uno de los meses de agosto, Octubre, Noviembre de 2017 y enero y junio 2018, de 4 horas en cada uno de los meses de febrero, marzo y mayo del 2018 y de 16 horas en el mes de abril 2018), sin considerar como horas extras las realizadas en días festivos.

De tal criterio discrepa la parte demandante, denunciando la infracción del artículo 37.2 del ET o subsidiariamente el art. 17 del Convenio Colectivo de Transporte de Enfermos y Accidentados de la Región de Murcia, porque las horas trabajadas en día festivo se deben computar como extraordinarias, dado que la empresa no concedía días de descanso compensatorio, cuando se trabajaba en festivos.

Si bien el artículo 37.2 del ET dispone que las fiestas laborales tienen carácter retribuido y no recuperable, el convenio colectivo aplicable, en su artículo 17 establece la posibilidad de trabajar en festivos, y ello se compensa con el pago de un plus por trabajo en festivo.

Es por ello que esta Sala debe coincidir con el criterio de la sentencia recurrida cuando no computa como horas extras las trabajadas en festivo, y ello sin perjuicio del derecho del trabajador a cobrar el plus por trabajo en día festivo que en el presente proceso no ha sido objeto de reclamación.

FUNDAMENTO

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 193 de la LRJS se solicita la ampliación de los hechos declarados probados mediante dos apartados de nueva redacción, con los numerales NOVENO, DÉCIMO y DÉCIMO
PRIMERO, del siguiente tenor: NOVENO.-'En mayo de 1993 la empresa unificó en sus nóminas los conceptos de incentivos y horas de permanencia, pasando a conceptuarlos únicamente como incentivos'.

La ampliación se fundamenta en el documento 23 de ramo de prueba de la parte demandada (nóminas del trabajador D. Agapito correspondientes al año 1993), pero solo puede prosperar en parte para dejar constancia de los que en dichos documentos se refleja, de modo que debe quedar redactado en los términos siguientes: NOVENO: A partir de mayo 1993, la empresa deja dejo de abonar al trabajador D. Agapito cantidades por el concepto de horas de presencia e incrementó la cuantía del concepto incentivos.

DÉCIMO: 'El 8 de marzo de 2018 las demandadas iniciaron el periodo de consultas de un procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo proponiendo eliminar de la estructura salarial de la plantilla el concepto de incentivos. En la comunicación de inicio, la empresa manifiesta estar abonando los incentivos con el fin de satisfacer las horas extraordinarias y de presencia de los trabajadores.

El periodo de consultas fue sustituido por un expediente de mediación en la Oficina de Mediación y Arbitraje Laboral de Murcia, que culminó el 19 de junio de 2018 con acuerdo, en el que se acuerda la eliminación del concepto de incentivos de la estructura salarial, y comenzar a abonar los excesos de jornada conforme a derecho, constituyendo en la empresa un abolsa de horas y respetando las cantidades salariales del Convenio Colectivo, todo con efectos de 1 de julio de 2018.

En las nóminas de Julio y Agosto de 2018, el trabajador demandante percibió 242,57 y 191,51 euros respectivamente, por horas de presencia'.

La ampliación se fundamenta en el documento 22 (en lo referente a la propuesta de modificación de condiciones de trabajo) y en el documento nº 2 (en lo referente al pago de horas de presencia) de los aportados por la parte demandada, por lo que debe prosperar.

DÉCIMO
PRIMERO.-'Con fecha 4 de mayo de 2018 el periódico Rojo y Negro, publicación oficial del Sindicato CGT, denunció 'la realización de unas 1.000 horas extras anuales como media por trabajador y no declaradas como tal a la Tesorería General de la Seguridad Social, eludiendo la cotización adicional de horas extras que es de un 23,60%. El concepto utilizado por la empresa es el de incentivos' La ampliación se fundamenta en los documentos nº 24, 25 y 26 de la prueba de la parte demandada, por lo que debe prosperar.

FUNDAMENTO

TERCERO.- La sentencia recurrida ha condenado a las empresa codemandadas al pago de la cantidad de 1.682,49 €), por los conceptos de diferencias en el abono del plus de nocturnidad y plus ambulanciero que fue reconocida por la empresa demandada, de cuya cantidad 1497,36€ corresponden al pago de las 68 horas extraordinarias realizadas y no abonadas entre los meses de Agosto 2017 y Junio 2018, sin que proceda el descuento de las sumas pagadas en concepto de incentivos ya que no s e ha acreditado suficientemente que el pago del concepto incentivos estaba destinado a compensar excesos de jornada.

Disconforme con el criterio de la sentencias, las empresas codemandadas al amparo del apartado C) del artículo 193 de la LRJS, denuncian la infracción del 'principio general de derecho de enriquecimiento injusto'(sic), la jurisprudencia del TS representada por la sentencia de fecha 12/3/87 (sic) y termina suplicando se dicte sentencia más ajustada a derecho por la que se revoque la de instancia, estimando la compensación invocada por esta parte y en consecuencia declare la estimación parcial de la demanda, con la condena al abono de 160,75 euros por exceso de jornada del mes de agosto de 2018 -en el que se abonaron 191,57 euros por horas de presencia y se devengaron 352,32- junto con las cantidades no controvertidas y reconocidas de 160,68 € en concepto de plus de 2017 y julio de 2018.

La cuestión que se debate en el presente recurso se centra en determinar si lo cobrado por el actor por el concepto incentivos debe o no descontarse de la cantidad que la empresa adeuda por horas extraordinarias.

Para la solución del presente recurso se ha de tener en cuenta: a) Que los conductores de ambulancias de la empresa demandada llevan a cabo turnos de 12 horas, durante los cuales conducen en las ocasiones en que sus servicios son requeridos y el resto permanecen en las dependencias de la empresa, a la espera de que sus servicios sean solicitados. b) Que con anterioridad a mayo de 1993 se abonaban cantidades por ambos conceptos, pero a partir de tal fecha se suprime el pago por horas de presencia y se incrementa la suma que se abona por el concepto de incentivos. Tal practica se ha venido manteniendo, hasta los últimos años en que algunos conductores estiman que como extraordinarias se les debe de retribuir las horas que exceden de la duración máxima de la jornada ordinaria, ya sean de conducción ya sean de presencia.

Es evidente que en la empresa existe un conflicto que afecta a los conductores de ambulancias, pues la misma no paga cantidad alguna por conceptos relacionados con la realización de excesos de jornada, pero si paga cantidades por el concepto incentivos, conflicto que se desprende del contenido del apartado DECIMO de los hechos declarados probados. Como consecuencia de tal conflicto, la parte demandada inicio los trámites para la modificación colectiva de condiciones de trabajo que concluyeron en un acuerdo adoptado en el SIM, del que se deja constancia en el apartado Decimo Primero (aunque los términos del acuerdo son más amplios).

El acuerdo fue impugnado por el sindicato CGT, mediante conflicto colectivo que fue resuelto por sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Cartagena, la cual declaro la nulidad de todo el mismo y recurrida en suplicación, por la sala de lo Social del TSJ de Murcia, mediante sentencia de fecha 5 de febrero del 2010, estimó en parte el recurso de suplicación y declaró que el acuerdo de referencia solo era nulo en la medida que afecta a derechos causados con anterioridad al 19 de junio del 2019.

El recurso de la parte demandada se limita a invocar la vulneración del principio general del derecho del enriquecimiento injusto (sic), para afirmar que la percepción de horas extraordinarias más los incentivos constituiría un injusto enriquecimiento y por ello termina solicitando que la condena al abono de 160,75 euros por exceso de jornada del mes de agosto de 2018 -en el que se abonaron 191,57 euros por horas de presencia y se devengaron 352,32- por entender que los excesos de jornada que pudieran existir en los meses precedentes, a los que la reclamación se refiere, están satisfechos mediante las sumas que fueron pagadas en concepto de incentivos.

Los términos del acuerdo alcanzado entre los representantes de la empresa y la representación mayoritaria de los trabajadores en el SIM sí que permiten concluir la vinculación del pago del concepto incentivo con la retribución de los excesos de jornada.

No se trata del cumplimiento de la obligación de pago de horas extras por compensación que se contempla en el artículo 1195 y ss del Código Civil, pues para que ello proceda es preciso que ambas partes sean recíprocamente acorredor y deudor.

Sin embargo la pretensión de la parte demandada no puede prosperar, pues los hechos declarados probados no dejan constancia de las cantidades que la empresa pago por incentivos al actor en el periodo objeto de reclamación por tal concepto y la inclusión de tal dato no se ha pretendido con ocasión del presente recurso.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso, con aplicación de lo que dispone el artículo 235 de la LRJS, en cuanto al pago de las costas de ese recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: A. Desestimar el recuro de suplicación interpuesto por el demandante D. Silvio contra la sentencia de fecha 25 de febrero del 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena en el proceso 678/18, en virtud de la demanda interpuesta por D. Silvio contra las empresas 'MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS, S.L.', 'AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L.' y 'AMBULANCIAS LEVANTE, S.L.'.

B. Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por las empresas codemandadas contra la misma sentencia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0726-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-356 9-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0726-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.