Sentencia Social Nº 3995/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1923/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03995/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102502, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001923 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Jose Miguel

Recurrido/s: I.N.S.S, ASTURASFER S.L., IBERMUTUAMUR, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000098 /2008

SENTENCIA Nº: 3995/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a cinco de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001923/2008, formalizado por el Letrado INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Jose Miguel , contra la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000098/2008, seguidos a instancia de Jose Miguel frente a I.N.S.S, ASTURASFER S.L., IBERMUTUAMUR, T.G.S.S, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha nueve de junio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) D. Jose Miguel con DNI NUM000 nacido el día 13 de mayo de 1974, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 en el Régimen General siendo su categoría profesional el de Conductor de camión, pero realizando tareas de encargado de almacén.

2) Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente en la contingencia de enfermedad común, recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S., de fecha 30 de octubre de 2007, en virtud del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 26 de octubre de 2007 , por la que se declara que al actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en:

Baremo 110 Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso: 1.000 €

Baremo 102 Articulación tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menos el 50%: 830 €.

Baremo 103 Dedos pie. Rigidez articular del primer dedo: 360 €

La cuantía total indemnizable asciende a 2.190 €.

3) El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S., de fecha 26 de febrero de 2.008, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 5 de febrero de 2008 .

4) El actor está diagnosticado de:

Cicatriz de 7 cm y de 10 x 3 cm en región interna del pie. Cicatriz de 2,5 cm en borde interno 1º dedo pie derecho, cicatriz de 17 en brazo izquierdo.

Rigidez tobillo (40/0) leve rigidez pie, rigidez 1º dedo y mal apoyo 1º dedo pie secuela fractura luxación abierta antepie MID.

Tratamiento adaptativo con evolución favorable.

En Exploración:

Eutimico.

Marcha claudicante con pie derecho sin ayuda de ortesis, apoya sobre borde externo.

Marcha descalzo, no poya sin hace despegue de 1º dedo.

Cicatriz de 17 cm en brazo izquierdo en buenas condiciones.

MID:

Cicatriz de 7 cm y de 10 x 3 cm en región interna del pie. Cicatriz de 2,5 cm en borde interno 1º dedo pie derecho, cicatriz de 17 en brazo izquierdo.

Cadera y rodilla sin alteraciones.

Tobillo 40/0

Pie: eversión e inversión limitada en los últimos grados.

1º dedo- MCF 0º 20/30 (50%) / IF 30/0 (50%).

Flexiona resto de los dedos.

Hiperqueratosis base 5º metacarpiano.

Discreta atrofia pantorrilla.

Hipersensibilidad en zona del injerto.

5) Las tareas como encargado de almacén son:

Organizar tareas del personal del almacén y expediciones.

Controla todos los repartos repartiendo pedidos a transportistas.

Carga y descarga materiales paletizadas fundamentalmente con carretillas.

Carga y descarga materias ocasionalmente de forma manual.

Recibir y controlar pedidos con clientes.

Sus tareas se reducen de forma básica a la carga y descarga de materiales, coordinación de tareas y tramites administrativos, lo que le conlleva transitar sobre un 20% de su trabajo, siendo el movimiento de materiales con elementos mecánicos su tarea fundamental y la de mayor peso en la jornada laboral 70%.

6) La base reguladora para las prestaciones que se reclaman para la Incapacidad Permanente Total asciende a la cantidad de 1.172 € mensuales fijando la fecha de efectos al día 1 de noviembre de 2007 existiendo conformidad. Y para la Incapacidad Permanente Parcial en la cantidad de 1.127,39 €

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº cinco de Oviedo, que desestimó la demanda del actor, cuya pretensión es la de ser declarado en incapacidad permanente total para la profesión habitual o, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo, es recurrida por el mismo, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando la revisión de los hechos probados.

Solicita en primer lugar que se modifique el ordinal primero de la Sentencia en el sentido de suprimir el inciso final que dice, tras la categoría de conductor, "pero realizando tareas de encargado de almacén". Invoca como documentos que avalarían la citada revisión el expediente previo de la mutua, parte de accidente, dictamen propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades, partes de baja y alta, tres informes médicos, un recibo de salarios, el contrato de trabajo, denuncia a la Inspección de Trabajo e informe de la misma, así como sobre investigación del accidente, acta de inspección y copia de Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo que confirma recargo de prestaciones.

Pero todos estos documentos refieren la categoría reconocida del actor, lo que en nada contradice al ordinal primero de los hechos probados, que recoge dicha categoría. Ello no autoriza a suprimir un hecho que la Juzgadora de instancia plasma a partir de la prueba practicada, especialmente del profesiograma del puesto de trabajo que venía y viene ocupando el demandante, que es el de encargado de almacén. Por ello se desestima este extremo del motivo.

SEGUNDO.- En segundo lugar interesa que se modifique el ordinal segundo de los hechos para sustituir la frase "en la contingencia de enfermedad común" por el texto "accidente de trabajo, a instancia de la Mutua Ibermutuamur, con solicitud de declaración de Incapacidad Permanente Parcial".

Efectivamente se trata de un error de la contingencia, como expresamente reconoce la representación de la Mutua al impugnar el recurso, pues todo el expediente se tramita como tal y, por eso se reconocen lesiones permanentes no invalidantes, que no estarían cubiertas en caso contrario.

Se considera corregido el error y así se subsana en la redacción del hecho probado, sustituyendo enfermedad común por accidente de trabajo. Pero no se añade lo relativo a la propuesta, porque es intranscendente, ya que la decisión de la Entidad Gestora ni tampoco la de la Juzgadora de instancia puede ser condicionada por el sentido de la propuesta.

Finalmente solicita que se sustituya el ordinal quinto, que recoge las tareas que realiza como encargado de almacén, por otro texto que dé cuenta de la Resolución por la que se declara el recargo de prestaciones derivadas del accidente.

No procede acceder a lo solicitado porque es intranscendente el hecho de cómo se produjo el accidente de trabajo y la responsabilidad del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social cuando lo que se enjuicia es si las secuelas constituyen o no incapacidad permanente. Desde luego, como apunta la representación de la Mutua, menos se justifica que se trate de sustituir por ese texto otro que refiere un aspecto totalmente distinto y que, como ya quedo dicho, lo obtiene la Magistrada de instancia de un documento obrante en los autos.

TERCERO.- Con cita del art. 191 c) del mismo Texto Procesal se formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Se denuncia violación por no aplicación de lo dispuesto en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 2994 en relación con el art. 11.1 B) y 12.2 de la Orden Ministerial de 15 de Abril de 1969 ; o subsidiariamente, violación por no aplicación de lo dispuesto en el art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en concordancia con los arts. 11.1.A) y 12.1 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 .

El recurrente desarrolla el motivo sobre la base de la modificación de hechos que pretende, fundamentalmente la supresión de que realiza tareas de encargado de almacén para sostener que es conductor de camiones.

Pero tal revisión de los hechos fue rechazada, debiendo recordarse que la incapacidad para la profesión es, según el art. 137,2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, de 20-6-1994 la que desempeñaba normalmente el trabajador al tiempo de sufrir el accidente, lo que se viene entendiendo por la jurisprudencia como la que corresponde al puesto que se desempeñaba y no a la que, por las razones que fueran, tuviera reconocida el trabajador. Permaneciendo ese hecho probado y limitándose la argumentación en derecho a sostener la incapacidad para conductor, el recurso debe ser desestimado.

En todo caso la Juzgadora de instancia concreta el alcance de las secuelas transcribiendo del informe pericial de la Mutua el siguiente texto: "el actor presenta una ausencia de presión bajo el primer dedo del pie derecho, déficit de fuerza de despegue vertical y de fuerza de populsión anteroposterior, congruente con el déficit de triceps sural derecho registrado durante la contracción voluntaria máxima y durante la marcha, lo que le conlleva problemas para correr o caminar por terrenos irregulares".

Puesto el déficit señalado en relación con las tareas desempeñadas por el actor se llega a la conclusión, coincidente con la de la Sentencia, de que las secuelas que presenta no alcanzan a mermar el rendimiento en su trabajo habitual en porcentaje del 33% o superior, tal como exige, para declarar el grado de incapacidad permanente que se solicita con carácter subsidiario, el art. 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo de 20 de junio de 1994 , lo que determina la desestimación del recurso.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Jose Miguel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Ibermutuamur y Asturasfer S.L. y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.