Sentencia SOCIAL Nº 3997/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1569/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000986
EMA
Recurso de Suplicación: 1569/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 23 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3997/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE
SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 10 de septiembre
de 2018 , dictada en el procedimiento nº 221/2018 y siendo recurrido Millán . Ha actuado como Ponente la
Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de marzo de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de septiembre de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Millán contra PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD, SL, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, que declaro injustificada, reconociendo el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, y condeno a la demandada a que le abone en concepto de indemnización la cantidad mensual de 326,28 euros entre el momento en que se le han asignado unas nuevas condiciones de prestación de servicio y el de la reposición a las anteriores.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor presta sus servicios contratados por la demandada con las siguientes circunstancias: antigüedad, 16.2.2008, categoría de vigilante de seguridad y salario en el mes de marzo 2017 de 1634,58 euros, sin horas extras, que incluye 149,99 de plus de nocturnidad y 39,50 de plus festivos y fin de semana. En marzo 2018 percibe 1308,30 euros. Se tienen por reproducidas y probadas nóminas y los cuadrantes. Es de aplicación el convenio colectivo de empresas de seguridad, publicado en el BOE de 1.2.2018 (documentales)

SEGUNDO.- El actor prestaba sus servicio con contrato indefinido (convertido a tiempo completo el 1.8.2014) en el servicio de TMB (metro) desde el inicio de su relación laboral. Trabajaba en horario nocturno y percibía un complemento de puesto de trabajo vinculado a ese servicio. En febrero de 2018 tras incorporarse al trabajo al finalizar un periodo de incapacidad temporal, desde 27.4.2017 hasta 18.6.2017 y nuevamente hasta 5.1.2018) y disfrutar las vacaciones se le programaron los servicios en su cuadrante a otro servicio distinto de TMB. Ha dejado de percibir los complementos citados. No se le realizó al trabajador ninguna comunicación escrita informándole de los motivos del cambio de servicio. Ha seguido prestando servicios desde entonces en puestos distintos del TMB. En TMB realizaba horario nocturno mayoritariamente de 21,30 a 6 h, de 21,30 a 7 h y de 21,30 a 7,30 h. Desde febrero 2018 los servicios se realizan en fundación Bancaixa, Caixa Almacén Carrilet y Ajuntament de Manresa, entre otras dependencias. El horario, de 20 a 8 h y de 20,30 a 10,30 h. En marzo y abril se le designó al servicio de INDITEX con horario de 19 a 7 h (documentales; en particular del informe de la Inspección, no controvertido).



TERCERO.- Cuando el actor estaba asignado a TMB percibía una prima de producción y un plus de peligrosidad. Estos devengos no constan en las nóminas desde febrero 2018 (documentales, no controvertido).



CUARTO.- Se tiene por reproducido y probado el informe de la Inspección de Trabajo. Los hechos contenidos en él han sido admitidos por las partes.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada en fecha 10 de septiembre de 2018 en el Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona en autos 221/2018 de procedimiento en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo que estima en parte la demanda interpuesta por D. Millán frente a la mercantil PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD,S.L. y declaró el carácter injustificado de la decisión empresarial condenando a la empresa a reponer al actor en sus anteriores condiciones de trabajo y también condenándola al abono en concepto de indemnización de la cantidad mensual de 326,28 euros entre el momento en que se le han asignado unas nuevas condiciones de prestación de servicio y el de la reposición a las anteriores, se recurre en suplicación quien fue parte demandada, la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD,S.L.

Pretende la parte recurrente que estimando el recurso se dicte sentencia por la que estimando los motivos aducidos en el mismo se revoque la dictada en la Instancia y se dicte otra que anule y deje sin efecto la sentencia impugnada y considere ajustada a derecho la actuación empresarial. Como motivos del recurso señala los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Se ha impugnado el recurso por D. Millán que en su escrito se opone a todos los motivos de recurso tanto referidos a la revisión de hechos como al examen del derecho aplicado para terminar solicitando la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la sentencia impugnada en todos sus términos con expresa imposición de costas.



SEGUNDO .- Sobre la revisión de los hechos declarados probados.

Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que se sostiene, adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS . En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina el contenido del escrito de interposición en relación a este motivo cuando establece: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación'.

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado son requisitos que la jurisprudencia ha venido señalando como necesario que concurran: el señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos y además que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. Sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba, puesto que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS . En su consecuencia, el error de hecho ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tales efectos, sin que sea dable admitir su invocación genérica y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el tal error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.



TERCERO .- Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, pretende el recurrente la modificación de uno de los hechos probados que la sentencia de instancia contiene, del que señala como hecho probado séptimo por un error de trascripción ya que después al trascribirlo se advierte por su contenido que se trata del segundo de los hechos probados. Por lo que se refiere a la modificación que se pretende del Hecho Probado segundo conforme a la redacción alternativa que propone significaría la adición a su redactado, que consta trascrito en los antecedentes de hecho de la presente, al final del mismo de lo siguiente que destacamos en letra cursiva: 'Todos los servicios donde el actor ha estado asignado, incluido TMB, funcionan bajo planificación de trabajo mensual'. Señala como fundamento del texto alternativo que postula los folios incluidos en el documento que numerado como tres aportó la propia recurrente al acto de juicio que identifica como cuadrantes que justifican que la jornada del Sr. Millán funcionaban bajo planificación de trabajo mensual en todos los servicios que se le asignaron El señalado documento número tres la relación de los aportados por la parte ocupa los folios de autos de 248 a 257. Esos folios en cuestión contienen los que se identifican como informes de trabajo realizado por el Sr. Millán que en referencia cada uno a un mes identifican cliente y servicio y también periodos de enfermedad, accidente y libre, siendo los mismos etiquetados como Borrador. Debemos concluir ya desde ahora que no ha de prosperar la modificación pretendida. Y no puede ser aceptada en los términos en que se plantea ya que los documentos que identifica no son los que dice cuadrantes mensuales de asignación de servicios, sino informes de trabajo ya realizado por el Sr. Millán en el periodo a que se refieren. Únicamente a partir de la construcción de una argumentación, más o menos elaborada podría concluirse que de los mismos se desprende, tratándose de informes de trabajo realizado ya, la existencia en relación a los servicios que identifican de una planificación de trabajo mensual en todos los servicios que se le asignaron, planificación de trabajo que corresponde a la empresa y por lógica debe ser anterior a la realización del trabajo y responder al servicio contratado y a las circunstancias que determinan que ello sea así y ello no se desprende de tales documentos que responde a un concepto distinto pues son informes de trabajo individualizado y personal del actor e incluso de trata de borradores. La modificación que se pretende adicionar es una conclusión que la propia recurrente extrae de esos documentos como alternativa a la establecida por el Juzgador para formar su convicción con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios que incluso señala, refiriéndose en especial a las circunstancia de hecho que revela en informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social además de las propias documentales aportadas en cuanto a tal hecho probado. No se constata el error judicial palmario en la valoración de la prueba que habilitaría, en su caso, la revisión fáctica cuando la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia. Como ya hemos avanzado hemos de rechazar y desestimamos la modificación fáctica pretendida por el recurrente en este su primer motivo de recurso.



CUARTO .- Sobre el examen del derecho aplicado Procede ahora el análisis del segundo motivo del recurso contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS , censura jurídica, de examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' Corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Se identifican como preceptos infringidos por el recurrente, al amparo de la citada norma los artículos 52.2 y 54 del convenio colectivo de aplicación , convenio que identificado en el hecho probado primero sin contradicción es el convenio colectivo de empresas de seguridadpublicado en BOE de 1.2.2018 , para insistir que el cambio de servicio y la pérdida de los complementos de puesto aparejados se enmarcan dentro del ius variandi de la empresa lo que no requiere mayores exigencias legales que las que la empresa adopto: la comunicación al trabajador del nuevo por medio del cuadrante mensual. Frente a tales argumentos la parte impugnante del recursos mantiene que no se trata del ejercicio del Ius variandi por parte de la empresa, sino que como establece la sentencia recurrida cuya confirmación apoya al impugnar y oponerse al recurso, se trata de que se vulneró la previsión del artículo 41 del estatuto de los Trabajadores cuyos límites se ultrapasaron Refiriéndonos a los señalados preceptos del convenio colectivo identificados como infringidos se establece en aquellos: Artículo 54. Modificación de Horario . Cuando por necesidades del servicio las empresas precisen la modificación de los horarios establecidos, podrán cambiarlos de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , salvo los supuestos previstos en el artículo 52 de este Convenio Colectivo relativos al cuadrante anual.

Artículo 52. Jornada de trabajo . 2. Servicios fijos y estables. Con el mismo fin de conciliar la vida laboral y familiar, se establecerá un sistema de cuadrantes anuales respecto de los servicios fijos y estables sobre la base de los criterios que más abajo se establecen, quedando por tanto al margen los servicios de naturaleza esporádica, aquéllos cuya concreción horaria sea de imposible determinación o aquellos otros cuya implantación y desaparición están ligados a la existencia de determinadas causas tales como incrementos de nivel de seguridad en atención a circunstancias específicas. Además de tener en cuenta lo anterior, se entenderá que un servicio es fijo o estable, cuando su duración prevista sea igual o superior a un año. Criterios: a) El cuadrante será entregado a los trabajadores afectados y a la representación legal de los trabajadores. Dicha entrega se hará efectiva un mes antes de que el mismo surta efecto.

b) Con el objeto de ajustar eficientemente el volumen necesario de plantilla a las especificidades estructurales de este tipo de cuadrantes, el mismo se confeccionará partiendo de garantizar una jornada anual de 1782 horas efectivas de trabajo en los supuestos de jornada a tiempo completo o del número de horas de contrato en los supuestos de contratación parcial. Para dotar de la flexibilidad necesaria, únicamente en casos de servicios fijos o estables, la empresa confeccionará un cuadrante anual, cuyo cómputo en jornada mensual, a tiempo completo, oscilará en una horquilla de 144 a 176 horas, excepto en el mes de febrero que será de 134 a 162 horas. En caso de contratación a tiempo parcial, esta horquilla se ajustará proporcionalmente a la jornada laboral contratada. En dicho cuadrante se recogerán los días de servicio, los descansos y el/los periodo/s de vacaciones correspondientes, manteniéndose en el mismo una frecuencia de trabajo, descanso y turnos equilibrada entre todos los trabajadores que realicen el servicio, teniendo siempre como horizonte la garantía de las 1782 horas de trabajo efectivo en cómputo anual, o la cantidad de horas resultante en los contratos a tiempo parcial, todo ello sin perjuicio de las horas extraordinarias que el trabajador pudiera realizar de forma voluntaria. La aplicación de esta forma de distribución irregular de la jornada mensual no implicará variación alguna respecto de la forma en que se devengan y abonan las remuneraciones ordinarias pactadas en el convenio, debiendo percibirse la remuneración de las tablas salariales fijadas en el convenio, con independencia del número de horas efectivamente realizadas.

c) Se respetará de forma mensual, en dicho cuadrante, la libranza de un fin de semana ininterrumpido, siendo este fin de semana de 48 horas de duración, e iniciándose el cómputo de éstas desde la hora de finalización del servicio realizado el viernes. Esto no será de aplicación a los trabajadores adscritos voluntariamente a servicios de fin de semana, a los contratados expresamente para estos días, a aquellos que estén adscritos a un servicio con un sistema pactado de rotación de libranza diferente, y cuando, excepcionalmente, se requiera por los clientes a los que se prestan servicios obligatorios en los fines de semana un incremento imprevisto de plantilla, que pueda impedir a la empresa facilitar puntualmente dicha libranza. En este último caso, podrá disfrutarse la libranza del fin de semana en una fecha posterior de mutuo acuerdo con la empresa.

d) El trabajador librará, al menos, uno de las dos siguientes noches: 24 de diciembre o 31 de diciembre.

e) Si las condiciones contractuales entre la empresa de seguridad y el cliente cambiasen, y éstas supusieran una modificación en la organización del servicio, el cuadrante podría sufrir las modificaciones necesarias para adaptarlo a la nueva situación. Igualmente, lo anterior afectará a aquellos supuestos donde la empresa se vea obligada a variar el cuadrante por motivos ajenos a su voluntad. Estas variaciones deberán ajustarse a los criterios establecidos en el anterior apartado b), siendo informada la representación legal de los trabajadores.

f) En cualquier caso, y si se producen necesidades justificadas para la cobertura de un servicio imprevisto en el lugar de trabajo, la empresa, preferentemente, ofertará su prestación al resto de los trabajadores asignados a dicho servicio, sin perjuicio del percibo de las horas extraordinarias que, en su caso, correspondan.

g) El cuadrante anual estará en todos los casos ligados al lugar de prestación (servicio), de forma que si por cualquier motivo el trabajador es asignado a un nuevo lugar de prestación (servicio), asumirá el cuadrante disponible de esta nueva asignación. Asimismo, en caso de subrogación, la nueva adjudicataria mantendrá el cuadrante hasta la finalización de su vigencia.

h) Dada la enorme dificultad operativa que supone la implantación práctica de este tipo de cuadrantes anuales que ya se viene realizando, expresamente se acuerda que como mínimo el 65% de los servicios de la empresa dispondrá de cuadrante anual, afectando, exclusivamente, a los servicios fijos o estables en los términos antes expuestos.

La recurrente cuando específicamente se refiere al identificado criterio en el apartado e) del artículo 52.2 del Convenio sectorial sostiene que el Juzgador ' a quo' contempla que la variación del lugar de trabajo con una nueva asignación de servicios es consustancial en el sector de la actividad empresarial de vigilancia y seguridad conforme al artículo 58 del convenio colectivo con lo que sin necesidad de seguir el trámite previsto en el artículo 41 del estatuto de los Trabajadores la empresa estaba facultada para el cambio con el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 52.2e) del convenio que se concreta en informar a la representación legal de los trabajadores y aunque reconoce que efectivamente no se cumplió tal trámite lo que mantiene es que no es de aplicación tal norma porque ese artículo se refiere únicamente a los cuadrantes anuales que no era el caso del servicio en cuestión y por ello considera que se han vulnerado con la decisión tomada los señalados artículos.



QUINTO .- En el presente caso resulta relevante para la correcta resolución de la cuestión plateada a la Sala y una vez se ha desestimado la variación del relato judicial de hechos probados que contiene la sentencia recurrida establecer las circunstancias fácticas a partir de las cuales la propia Sala debe de realizar el análisis jurídico para entender si se ha producido o no la infracción de las normas sustantivas que se indican.

Conforme a aquel relato y a los efectos de resolver el motivo que ahora nos ocupa consta que: - desde el inicio de su relación laboral el actor prestó su servicios en el servicio de TMB (metro) en horario nocturno mayoritariamente de 21:30 a 06h de 21:30 a 07h y de 21:30 a 07:30h, percibiendo un complemento de puesto de trabajo vinculado al mismo. La antigüedad del trabajador es de 16/02/2008 (H.P. 1º y 2º).

-en febrero de 2018 tras un periodo de incapacidad temporal desde 27-4-17 a 18-6-18 y disfrute posterior de las vacaciones se le entregó un cuadrante de servicio en que el servicio programado era distinto al de TMB.

Realizando los servicios desde esa fecha en fundación Bancaixa, Caixa Almacén Carrilet y Ajuntament de Manresa entre otras dependencias con horario de 20:00 a 8h y de 20:30 a 10:30h, En marzo y abril de 2018 se le asignó al servicio de Inditex con horario de 19:00 a 07h.. Ha dejado de percibir los complementos de puesto de trabajo vinculado al servicio TMB. Desde febrero ha dejado de percibir las primas de producción y plus de peligrosidad que percibía mientras estuvo asignado a TMB.(H.P. 2º y 3º) - No se le realizó ninguna información escrita del motivo de dicho cambio. (H.P. 2º) Parte el Juzgador de Instancia de la consideración como hecho no controvertido de que se ha variado el servicio al que el actor se hallaba asignado, pero también que se ha variado su horario cuando con el cambio el mismo difiere respecto al que realizaba al pasar a realizar jornadas de 12 horas como refleja el informe de la inspección de trabajo y seguridad social que el hecho probado 4 tiene por reproducido y probados los hechos en el mismo contenidos admitidos por las partes.

Como pone de relieve el Magistrado de Instancia, dejando al margen la facultad empresarial para proceder a una nueva asignación de servicio consustancial al sector de la actividad de la empresa demandada, conforme la contenido del convenio colectivo de aplicación debe de advertirse que el articulo 54 contempla que cuando por necesidades del servicio se precise por la empresa de un cambio de horarios establecido se podrá realizar conforme a las previsiones del artículo 41 del ET , y que ese artículo salva los supuestos previstos en el artículo 52 de este Convenio Colectivo relativos al cuadrante anual de la necesidad de recurrir a esa vía del artículo 41 del ET . En concreto el artículo 52.2 en su apartado e) del convenio contempla el cambio de condiciones contractuales entre la empresa de seguridad y el cliente que supongan una modificación en la organización del servicio, que permiten que el cuadrante podría sufrir las modificaciones necesarias para adaptarlo a la nueva situación. Igualmente ello se extiende a supuestos donde la empresa se vea obligada a variar el cuadrante por motivos ajenos a su voluntad y deberán ajustarse a los criterios establecidos en el anterior apartado b), siendo informada la representación legal de los trabajadores.

Por un lado, señala el Juzgador ' a quo' está la facultad empresarial para proceder a una nueva asignación de servicio consustancial al sector de la actividad de la empresa demandada como recoge el artículo 58 del propio convenio '... para en esos supuestos proceder a la variación del lugar de trabajo y el cuadrante sin seguir el trámite previsto en el artículo 41 ET ya que la única exigencia, en relación con el horario, es la observación de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 52.2 del convenio e informar a la representación legal de los trabajadores...', y descarta que esto último se haya producido cuando se limita la empresa a 'remitirle al actor un nuevo cuadrante, sin mencionar o justificar la concurrencia de las causas que obviaban la aplicación del artículo 41 y permitían aplicar el artículo 52.2 apartado e) en relación con el artículo 54, ni ha cumplido con el resto de las obligaciones formales convencionales.' La empresa sostiene que los servicios a los que el actor estuvo asignado no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 52.2 por ser el servicio de TMB un servicio sujeto a cambios por sus circunstancias (eventos en la ciudad por ejemplo) pero también en su organización con lo que resulta imposible a la empresa realizar un cuadrante o planificación anual siendo todos los cuadrantes mensuales para sostener que por ello no resulta de aplicación el mandato del artículo 52.2 ap. e) para sostener que '...el cambio de servicio se enmarca dentro de los límites del artículo 58 del convenio y que por tanto queda fuera del procedimiento establecido para la modificación sustancial.

No podemos aceptar la argumentación de la parte recurrente. Conforme a las circunstancias fácticas que constan en la sentencia recurrida desde el inicio de su relación laboral el actor prestó sus servicios en el servicio de TMB (metro) en horario nocturno mayoritariamente de 21:30 a 06h de 21:30 a 07h y de 21:30 a 07:30h, señalando la propia sentencia una antigüedad del trabajador de 16/02/2008 y sin embargo desde que la empresa comunica el cambio de servicio se ha variado también su horario cuando para a realizar esas jornadas de 12 horas. Si con el cambio de servicio existe una variación del horario, y ello es un hecho incontrovertido que refleja el informe de la inspección de trabajo que se tiene por reproducido en el hecho probado 4 , y pasa de realizar jornadas de entre 8:30 a 10 horas diarias a jornadas de 12 horas diarias, el artículo 54 del convenio remite, en el caso de ser preciso para las empresas la realización del cambio por necesidades del servicio, a los trámites previstos en el artículo 41 del ET . Precisamente conforme se contempla en el artículo 41.1 apartado b) señala que son modificaciones de las condiciones de trabajo, entre otras las que afectan a horario y distribución del tiempo de trabajo y en su apartado d) al sistema de retribución y cuantía salarial.

Ya la Sala se ha pronunciado reiteradamente y pueden citarse sentencias desde 17 de junio de 2003, y recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 3-12-87 RJ 1987/8822, STS 15-03-81 RJ. 1991/1861 y 06-02-95 RJ 1995/778, entre otras), a este respecto que ha señalado que existe modificación sustancial cuando sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otros de modo notorio, y así no será sustancial la modificación si se trata de modelizaciones en la ejecución del contrato. Entendemos que cuando ya se afecta a las condiciones relativas al horario hallándose incluida en las materias que se contempla en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , al que remite precisamente la norma convencional, articulo 54 del Convenio de aplicación, se trasforma de tal modo la naturaleza del vínculo que efectivamente ha de considerarse que pasaron a ser otras distintas alterando por ello aspectos esenciales y fundamentales de la relación laboral. Es cierto que la propia norma convencional excluye de la necesidad de acudir para la variación de los horarios establecidos los supuestos previstos en el artículo 52 de este Convenio Colectivo relativos al cuadrante anual. Pero, como señala el Magistrado de Instancia, la empresa ni ha cumplido con las previsiones del articulo 41 ET pero tampoco con las previsión del artículo 52.2, y la empresa recurrente así lo reconoció, cuando se limita a entregar al trabajador un cuadrante nuevo sin expresar precisamente la concurrencia de las causas que obviaban la aplicación del artículo 41 del ET cuando existió un cambio de horario en relación a la previsión del artículo 54 del convenio colectivo que solo lo excluye de ello en los supuestos previstos en el artículo 52 de este Convenio Colectivo que en concreto en su apartado e) se refiere a variación de condiciones contractuales entre la empresa de seguridad y el cliente que supongan una modificación en la organización del servicio o también cuando la empresa se vea obligada a variar el cuadrante por motivos ajenos a su voluntad, en cuyo caso las variaciones deben ajustarse a los criterios establecidos en el anterior apartado b) y debe ser informada la representación legal de los trabajadores. En tales términos expuestos y constatada la existencia de la variación por la decisión unilateral de la empresa, coincidimos con el criterio del Magistrado de Instancia que califica lo ocurrido de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que declara injustificada, y nos conduce ello a la desestimación del recurso y la confirmación por ello de la sentencia recurrida en cuanto a tal declaración.



SEXTO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que por ello es la parte ' vencida en el recurso', y conforme al apartado 2 del citado artículo ' Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.' . Se fijan las mismas incluyendo los honorarios del letrado que ha actuado en el recurso por la impugnante en 400 euros.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartados 1 y 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , confirmándose la sentencia también se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la mercantil PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD, S.L. frente a la sentencia dictada en fecha 10 de septiembre de 2018 en el Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona en autos 221/2018 de procedimiento en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Se imponen por la desestimación completa de su recurso a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD,S.L. las costas en importe de 400 euros y la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir. Una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se procederá y dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.