Sentencia Social Nº 3999/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 944/2012 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0031284

A

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 29 de mayo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3999/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Alstom Transporte, S.A., Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, nº 151 y Mutual Midat Cyclops frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 29- 12-2010 dictada en el procedimiento nº 1226/2009 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Pinturas Badalona 96, S.L. y Secundino . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9-12-2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29-12-2010 que contenía el siguiente Fallo:

'En la demanda interposada per Secundino contra Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Mútua Asepeyo, Mutual Cyclops, Alstom Transporte, S.A., i Pinturas Badalona 96, S.L.; refuso l'excepció de manca de legitimació passiva oposada per la demandada MC Mutual, i accepto la demanda interposada, per tant, declaro que la base reguladora de la prestació d'incapacitat permanent absoluta reconeguda per la contingència de malaltia professional, es la de 2.530,57€ mensuals, i condemno als demandats a atenir-se a l'anterior declaració i a adequar la quantia de la prestació abonada amb efectes de 30/6/2009 a l'esmentada base reguladora, abonant a l'hereva Rosa les diferencies resultants, per les mateixes Entitats responsables.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer.- El demandant Secundino , nascut el dia NUM000 /1954 i afiliat a la Seguretat Social amb el nº NUM001 , prestava serveis darrerament com a Peó pintor per compte d'altri.

Segon.- En situació d'incapacitat temporal des del dia 10/3/2009, va causar alta amb proposta de valoració d'incapacitat permanent el dia 30/6/2009, es va iniciar expedient per a la valoració d'Incapacitat Permanent, en el que es va emetre el 7/8/2009 informe la Comissió d'Avaluació d'Incapacitats, i l'Entitat Gestora demandada va dictar resolució el dia 20/8/2009, en la que es reconeix el demandant en situació d'Incapacitat Permanent en grau de Absoluta, derivada de Malaltia Professional, i com a conseqüència del següent quadre clínic: 'Mesotelioma maligno tipo epitelial en pulmon derecho, con afectación de pleura mediastinica y diafragmatica. Tratado mediante quimioterpia y radioterapia profilactica'..

Tercer.- Disconforme amb l'anterior resolució, va interposar Reclamació Prèvia, que fou desestimada per la corresponent resolució de 9/1/2009..

Quart.- Les lesions que afecten el demandant, amb el caràcter de cròniques o la qualificació de permanents i presumiblement definitives, son les descrites a la Resolució Administrativa i esmentades en l'anterior apartat segon..

Cinquè.- La base reguladora mensual reconeguda per l'Entitat Gestora es la de 1.706,39€ pel grau d'incapacitat Absoluta. I els efectes econòmics des de 30/6/2009..

Sisè.- El demandant va traspassar el 3/2/2010, essent hereva universal l'esposa Rosa .

Setè.- El Treballador demandant va prestar serveis per a l'empresa G.E.C.Alsthom Transporte, S.A. des del 21/2/1978 fins el 25/10/1994 amb la categoria professional d'oficial de segona. La retribució corresponent a aquesta categoria professional i amb antiguitat de 26 anys en l'esmentada empresa, a l'any 2009 era de 30.366,82€ anuals.

Vuitè.- En els tallers del 'Poble Nou' de Barcelona de l'empresa demandada i les antecessores a les que ha succeït, es treballava històricament amb materials d'amiant o asbest per tal d'efectuar condicionaments aïllants, mitjançant procediments de col·locació amb cordons o mantes, projectat directament sobre el suport, o aplicat amb plaques rígides que es tallaven a mida, i es transportava i emmagatzemava sense especials mesures de protecció.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes codemandadas Alstom Transportes S.A., Mutua Asepeyo y Mutua Midat, que formalizaron dentro de plazo, y que habiendose dado traslado, respectivamente, de dicho recurso a las partes, la actora los impugnó y la mutua Asepeyo impugnó el interpuesto por Alstom Transporte S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se han interpuesto tres recursos de suplicación frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona nº 538/2010 dictada el 29/12/2010 en el procedimiento nº 1226/09, en que fueron parte actora D. Secundino , sucedido procesalmente por su esposa y heredera universal, Dª Rosa ; y partes demandadas: INSS, TGSS, MUTUAL ASEPEYO, MUTUA CYCLOPS, ALSTOM TRANSPORTE S.A PINTURAS I BADALONA 96 S.L.

La sentencia recurrida rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por MC MUTUAL y estima la demanda interpuesta, declarando que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida por la contingencia de enfermedad profesional es la de 2.530,57 euros mensuales (30.366,82€ anuales), y condena a los demandados a atenerse a la anterior declaración y a adecuar la cuantía de la prestación abonada con efectos de 30/06/09 a la citada base reguladora, abonando a la heredera universal, Dª Rosa , las diferencias resultantes, por las mismas Entidades responsables.

-El recurso de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, solicita la anulación de la sentencia, conforme al art.191a) LPL y el examen de la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, conforme al art.191c) LPL .

-El recurso de ASEPEYO solicita la anulación de la sentencia, conforme al art.191a) LPL , la adición de un nuevo hecho probado al amparo del art. 191b) LPL y el examen de la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, conforme al art.191c) LPL .

-El recurso de ALSTOM TRANSPORTE solicita la anulación de la sentencia, conforme al art.191a) LPL , la adición de un nuevo hecho probado al amparo del art. 191b) LPL y el examen de la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, conforme al art.191c) LPL .

Los tres recursos han sido impugnados por la representación procesal de la parte actora. Asimismo la Mutua Asepeyo impugnó el interpuesto por Alstom Transporte S.A.

SEGUNDO.-El buen orden procesal exige abordar primeramentelos motivos de anulación invocados por los tresrecurrentespor la vía del art .191a) LPL .

2.1.-En relaciónal recurso de MIDAT CYCLOPS, la recurrente afirma infringidos el art.80 LPL en relación a la RDGOSS 27/05/2009 puesto que en la sentencia no aparece en hechos probados qué Mutua aseguraba a D. Secundino en el momento de iniciarse la situación de IT previa al expediente de valoración de secuelas, iniciada el 30/06/09, por lo que faltaría un elemento esencial del proceso a efectos de determinar las responsabilidades de pago del capital coste.

La impugnante se opone porque el objeto del proceso no radica en determinar la entidad gestora o colaboradora responsable del abono del a prestación sino únicamente la base reguladora de la prestación ya reconocida.

El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de octubre de 1991 ha tenido ocasión de señalar que la anulación de la sentencia es un remedio últimoy excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988 ) y que la resolución anulatoria requiere, además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte ( STS de 5 de junio de 1982 ) o no haya podido ser subsanada por una u otra vía ( STS de 17 de octubre de 1989 ). Por otra parte, para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible ( STC de 15 de enero de 1996 ), esto es, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/89 , 101/91 , 6/92 y 105/95 entre otras).

En el caso de autos el motivo de impugnación está abocado al fracaso, pues la deficiencia denunciada por la parte podría subsanarse, caso de ser necesario, por la vía del art.191b) LPL y, en segundo lugar, en la instancia no se discute qué MATEP sea responsable, sino exclusivamente la cuantía de la base reguladora de la prestación, motivo por el cuál la resolución recurrida parte de la resolución del INSS de fecha 28/08/09 en que se declara al actor en situación de IPA derivada de enfermedad profesional desde 30/06/09,. con derecho a una pensión mensual de 1706,39 euros más revalorizaciones, siendo responsable ASEPEYO.

En dicho expediente no se discutió la responsabilidad de ASEPEYO por la actora ni por ASEPEYO, que constituyó el capital- coste conforme obra en el folio 123 de autos. Por tanto, no pueden, ni en sede de la vista ni en sede de suplicación, ser introducidas cuestiones nuevas, distintas a las discutidas y resueltas en el expediente administrativo, conforme exige e impone el art. 72 LPL . En conclusión, si en la reclamación previa que precedió a la demanda únicamente se discutió la base reguladora, no existe indefensión alguna por el no pronunciamiento sobre la MATEP responsable, pues fue ésta cuestión pacífica en el expediente administrativo, que la propia demandada y declarada responsable, ASEPEYO, consintió.

2.1.- En relación alrecurso de ASEPEYO, en base alart.191a) LPL, pide la nulidad de la sentenciafundándose en idénticos motivos que los de MIDAT CYCLOPS, por lo que en coherencia con lo expuesto en el correlativo anterior, y por idénticas razones, el motivo ha de ser desestimado, máxime en el caso de ASEPEYO, cuando en el expediente administrativo aceptó su responsabilidad y constituyó el capital coste de la pensión.

2.3.- En relación conel recurso de ALSTOM TRANSPORTE S.A , en base al art.191a) pide la nulidad de la sentenciafundándose en idénticos motivos que los de las dos MATEPS por lo que en este punto el recurso ha de desestimarse por las razones ya expuestas en el ordinal 2.1, al que nos remitimos.

En conclusión la sentencia no puede ser anulada, sin perjuicio del resultado del resto de motivos de los recursos.

TERCERO.-Motivos de revisión fáctica invocados por ASEPEYO y ALSTOM TRANSPORTE.

3.1.- En relación alrecurso de ASPEYO, solicita la adición de un nuevo hecho probado primero bis que diga 'El trabajador demandante estuvo prestando servicios en la empresa PINTURAS BADALONA 96 S.L desde el 14.04.2008 hasta el 13.04.2009 con la categoría de Peón Pintor'

El motivo ha de prosperar, pues se deriva de los folios 155,156, 159 y 160 y en atención a los motivos de censura jurídica invocados por ASEPEYO, puede tener trascendencia para modificar el fallo.

3.2- En relación alrecurso de ALSTOM TRANSPORTE:

- En primer lugar, solicita la adición de idéntico hecho probado que ASEPEYO, y en base a los mismos documentos, por lo que elmotivo se estima en los términos expresados en el correlativo anterior.

- En segundo lugar, la recurrente solicita la eliminación del hecho probado séptimo, por considerar que se tratan cuestiones no determinantes a la hora de fijar la base reguladora de la IP. El motivo no puede prosperar, puesto que no se aprecia error en documento o pericial alguna que nos lleve a tal supresión, siendo éste un requisito imprescindible para la estimación del motivo al amparo del art.191b) LPL . El recurrente, en realidad, discute la base reguladora, y se opone a que se aplique la que tenía cuando estuvo en contacto por última vez con el agente causante de la EP (amianto) debidamente actualizada, (30.366,82 €), entendiendo que debe aplicarse la Base reguladora de 20.476,78 €, que es la correspondiente a su último puesto de trabajo en la empresa Pinturas Badalona 96 SL desde 14 de abril de 2008 a 13 de abril de 2009. Siendo ésta una cuestión netamente jurídica el motivo de revisión fáctica debe ser desestimado.

-Para terminar, la recurrente pide la eliminación del hecho probado octavo que se deriva del informe de la ITSS, sin que proceda tal eliminación, por no resultar error alguno del citado informe (vid f.77-85) y por resultar relevante el contenido del hecho probado en cuestión a efectos de resolver la controversia, por lo que no puede accederse a su supresión.

CUARTO.-Motivos de censura jurídica al amparo delapartado C) del art.191 de la LPL.

4.1.- El recurso de MUTUAL MIDAT CYCLOPSdenuncia la infracción de la Resolución de la DGOSS de 27/05/09 reguladora de responsabilidades en materia de pago de capitales coste derivados de la contingencia de EP, en concreto la instrucción tercera 1.a) y la excesiva aplicación e la instrucción tercera 1.c de la citada resolución en relación a lo previsto en el art.11.2 OM de 13 de abril de 1969.

Como hechos relevantes para fundar la decisión hay que tener en cuenta los que siguen:

- El trabajador, en su última actividad estuvo prestando servicios en la empresa PINTURAS BADALONA 96 S.L desde el 14.04.2008 hasta el 13.04.2009 con la categoría de Peón Pintor.

- Inició situación de IT desde 10/03/09. El 7/08/09 se emite informe de la CAI y el INSS dicta resolución de fecha 20/08/09 en que se le reconoce una IPA derivada de enfermedad profesional: 'Mesotelioma maligno tipo epitelial en pulmón derecho, con afectación de pleura mediastinica y diagramática. Tratado mediante quimioterapia y radioterapia profiláctica'.

La Base reguladora de la IPA, la cifra el INSS en 20.476,69 euros resultado de elevar a términos anuales las cotizaciones acreditadas por le trabajador de 14/04/08, ( fecha de alta en la empresa PINTURAS BADALONA 96) a 09/03/209 (día anterior al inicio de la IT).

En dicha resolución se declara responsable de la prestación a ASEPEYO, cuestión que no se discute en la reclamación previa ni que consta recurrida por la citada MATEP.

-El trabajador había prestado servicios como oficial de segunda para G.E.C ALTOM TRANSPORTE desde 21/02/1978 hasta 25/10/1994 , empresa que trataba con amianto. La retribución correspondiente a dicha categoría en el año 2009 era de 30.366,82 euros anuales, que es la Base reguladora que le reconoce la sentencia recurrida.

A la vista de tales datos fácticos, la recurrente entiende, en síntesis, que conforme a las citadas normas, la responsabilidad por la IPA derivada de EP le correspondería a ASEPEYO, que es la que asegura al trabajador en el momento del inicio de la IT que deriva en IPA y que la BR sería la resultante de tener en cuenta el salario cotizado en el año inmediatamente anterior al inicio de dicha IT (art.11.2 OM 13/04/69), es decir, 20.476,69 euros.

Al contrario, la resolución recurrida y la impugnante consideran que al caso de autos resulta de aplicación la STS 18/01/1997 (en realidad 18/01/07 RJ 20071744), en cuya virtud se considera que la IP por EP derivada de una profesión que ya no se ejerce en el momento del hecho causante, en que se está jubilado, debe computarse como base reguladora la que lecorrespondería si continuase realizando dicha profesión.

La novedad del caso, en cuya virtud la sentencia recurrida considera aplicable dicha doctrina, es queen el caso de autos el trabajador no estaba jubilado en el momento del hecho causante, sino que estuvo prestando servicios en la empresa PINTURAS BADALONA 96 S.L desde el 14.04.2008 hasta el 13.04.2009 con la categoría de Peón Pintor, sin que hubiera contacto alguno con el agente causante de la EP, el amianto.

La impugnante se opone al motivo por entender que no se discute en este proceso la Entidad Gestora o MATEP responsable de la prestación de IPA, sino únicamente la Base reguladora, cuestiones totalmente diversas que a su parecer la recurrente confunde y está de acuerdo con la aplicación de la doctrina del TS antes citada al caso de autos.

Una vez fijado el objeto de gravamen, el recurso debe ser desestimado.

Para ello, debemos partir de la evolución normativa que se ha producido. Antes de 1/01/08,fecha de entrada en vigor de las modificaciones introducidas por la Ley 51/2007, de 26 de diciembre , de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008, lasMATEPS sólo asumían en la enfermedad profesional el coste de las prestaciones del personal al servicio de sus asociados en la incapacidad temporal y en el periodo de observación.Para el resto de las situaciones protegidas se limitaban a realizar 'la contribución que se les asigne para hacer frente, en régimen de compensación, a la siniestralidad general derivada de la aludida contingencia' ( artículo 68.3.b ) de la LGSS . Por ello, el artículo 201 de la LGSS limitaba el ingreso por las Mutuas de los capitales coste a las prestaciones por incapacidad permanente o muerte derivadas de accidente de trabajo. La contribución de las Mutuas frente a la siniestralidad en materia de enfermedad profesional se regulaba en el art. 75 y siguientes del Reglamento de Cotización y Liquidación , aprobado por Real Decreto 2064/1995, en relación con las previsiones anuales de las normas de cotización. No era una asunción del coste de estas prestaciones, sino una contribución a la prevención de la siniestralidad.

Tal situación cambiará a partir de entrada en vigor el 1/01/08 de La Ley 51/2007, que incorpora en su disposición final octava una modificación de los artículos 68.3.a ) ; 87.3 ; 200 y 201 de la LGSS que, entre otras cosas, supone lainclusión, en el ámbito de la colaboración en la gestión llevada a cabo por MATEPS,del coste de las prestaciones -tanto periódicas como de pago único- causadas por enfermedad profesionalen relación con el personal al servicio de sus asociados y trabajadores adheridos.

Por tanto, a partir de 01/01/08, fecha de entrada en vigor de tal modificación, las prestaciones de Incapacidad permanente derivadas de enfermedad profesional, cuyo hecho causante se produzca a partir de tal fecha corren a cargo de la MATEP correspondiente.

En dicho contexto legal, se dicta laResolución Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, de 27 de mayo 2009, que establece las reglas de distribución de las responsabilidades, de la forma siguiente:

1.Prestaciones de incapacidad permanentey lesiones permanentes no invalidantes.

A)Incapacidad permanente procedente de una situación de incapacidad temporal:La responsabilidad de las prestaciones corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales del trabajador en la fecha de la baja médica por la que se inicie el proceso de incapacidad temporal que precede a la calificación de la incapacidad permanente. En los supuestos de recaída, es decir, cuando concurran dos o más procesos de incapacidad temporal consecutivos con el mismo diagnóstico e interrumpidos por períodos inferiores a seis meses, se entenderá como entidad responsable aquella que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales en la fecha de la baja médica inicial.

B)Incapacidad permanente no precedida de una situación de incapacidad temporal:La responsabilidad de las prestaciones corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales del trabajador en la fecha del dictamen-propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades.

C)Incapacidad permanente en los supuestos de situación asimilada al alta a que se refieren los artículos 20.4y 22.5 de la Orden de 3 de abril de 1973 , por la que se regula el Régimen Especial de la Minería del Carbón, y el artículo 36.9 Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.(supuestos de trabajadores que no se encuentren en alta ni en ninguna otra de la situaciones asimiladas a la misma).

La responsabilidad de las prestaciones corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales en el momento del cese en el último puesto de trabajo en el que existiese riesgo de la enfermedad profesional que motivase la incapacidad permanente.

D)En relación a las prestaciones a tanto alzado por incapacidad permanente parcial y/o lesiones permanentes no invalidantesderivadas de enfermedad profesional, la responsabilidad recaerá sobre la entidad gestora o mutua que tuviese la cobertura de las contingencias profesionales del trabajador en la fecha del hecho causante, salvo cuando éste viniera precedido de una situación de incapacidad temporal como consecuencia de la enfermedad profesional, en cuyo caso será responsable la entidad que, a la fecha de la baja médica, hubiera sido responsable del abono de la prestación a tanto alzado.

Ante tal contexto fáctico y normativo es obvio que la resolución recurrida opta por aplicar la Base reguladora correspondiente al momento en que el trabajador estuvo en contacto con al agente productor de la EP, en lugar de la correspondiente al último trabajo realizado por el trabajador, aplicando para ello la doctrina del TS contemplada en laSTS de 18 enero 2007RJ 2007 1744, que opta por tal criterio en los casos en que el hecho causante se produce estando el trabajador jubilado o en situación que no sea de alta o asimilada. En efecto, el Alto Tribunal nos dice:

'La normativa legal no establece unos resultados indubitados. Así elart. 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción anterior a la modificación establecida en la Ley 24/19997 (que aún no se halla en vigor según laDisposición Transitoria 5ª bis de la Ley General de Seguridad Social) establece que «en caso de enfermedad común o profesional (se entenderá por profesión habitual) aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine». Se ha entendido por la doctrina que, a falta de otra norma reglamentaria, debía aplicarse lo dispuesto en la OM de 15 de abril de 1969 en cuyo art. 11.2 se ordena que «se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, yen caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez». Es evidente queesta norma reglamentaria mal podria satisfacer la especial situacion de unas enfermedades cuya aparición en el tiempo puede ser posterior a la fecha de prestación de los servicios que las originaron.Por otra parte, enfermedad profesional y accidente de trabajo son dos contingencias con una común característica: proteger al trabajador de dolencias causadas a consecuencia del trabajo, y, en el accidente se toma en consideración la profesión que se ejercía cuando ocurrió y la enfermedad profesional de muy lenta evolución, como la silicosis o la asbestosis, debe llegarse a la misma conclusión. Estas circunstancias fueron determinantes de que laSentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre de 1972(dictada en recurso de casación en interés de Ley) consagrócomo doctrina legal que la fecha del diagnóstico de la enfermedad profesional de silicosis, aunque el enfermo se encuentra ya en situación de inactividad laboral por jubilación, o por otra causa cualquiera de cese en el trabajo, es el momento que determina el cálculo de la cuantía de su pensión de acuerdo con los salarios que entonces perciben los que se encuentren en actividad laboral con la categoría y condiciones del declarado inválido.La sentencia justifica su doctrina, en la interpretación que ha de darse al segundo párrafo del art. 63 de la Orden de 9-5-1962 y que fue introducido por la Orden de 8-4-1964, así como en la especial naturaleza de la silicosis, cuyo carácter insidioso latente y la larga evolución siempre fue subrayado por esta Sala así como en doctrina precedente a la propia sentencia. Tesis que, con cita de esasentencia, se mantuvo en las de 31 enero 1992 (recurso 441/1991) ylas de 12 de marzo,3 de julioy2 de noviembre de 1993(recursos 1239/1992,379/1992y1987/1992). Cierto es que todas esas sentencias están referidas a la silicosis, pero en ellas se insiste en la especial naturaleza de esta patología, y en su carácter insidioso latente y larga evolución. Características predicables, con mayor fuerza aún, respecto a las asbestosis, enfermedad, cuyo conocimiento y valoración se produjo en fecha muy posterior a la silicosis.

Se trata, pues, de determinar si en el caso de autos, en que el trabajador estaba de alta en el momento del hecho causante en una actividad no relacionada con la EP que sufría, resulta procedente, como hace la sentencia recurrida, atender a la base reguladora propia de la profesión que se ejercía cuando estuvo en contacto con el amianto.

Entendemos que la respuesta ha de ser afirmativa, por varias razones.

- La Resolución Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, de 27 de mayo 2009, regula las entidades responsables de la prestación, no el cálculo de la Base Reguladora. Sin embargo, en el caso de Minería del Carbón, el apartado C), establece que la responsabilidad de las prestaciones corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales en el momento del cese en el último puesto de trabajo en el que existiese riesgo de la enfermedad profesional que motivase la incapacidad permanente.

Dicha precisión se debe, con toda seguridad al carácter lento, insidioso y demorado en el tiempo de la diagnosis y aparición de las EP en tales actividades, en especial en relación a la Silicosis, habitual en la Minería del Carbón, que la doctrina del TS ha ampliado a la absestosis, derivada del contacto con fibras de amianto.

- Sin embargo, la norma que regula la profesión habitual a efectos de IP derivada de EP en el RGSS no es otra que la ya interpretada por el TS en la citada STS 18/01/07 , es decir, elart.11.2 de la OM de 15/04/1969, que establece que se entiende por profesión habitual la ejercida los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. El TS, concluye quees evidente que esta norma reglamentaria, mal podría satisfacer la especial situación de unas enfermedades cuya aparición en el tiempo puede ser muy posterior a la fecha de prestación de los servicios que las originaron, como es el caso.

- La norma que aún regula específicamente la determinación de la BR en caso de AT y EP es el Decreto de 22 de junio de 1956 (art.60.1 ª a)) que fija el salario que se percibía en el momento del accidente, momento más difícil de concretar en el caso de la EP de aparición tardía, que sin embargo, no deja de estar en esencial relación con el trabajo y el agente que la originaron.

Por tanto, la cuestión de la determinación de la Base Reguladora a efectos de EP en el caso de autos debe seguir dicha doctrina, entendiéndose que ni el hecho de que el trabajador no esté jubilado o en situación de no alta o en el régimen especial de la Minería del carbón son hechos obstativos a la aplicación en el cálculo de la base reguladora del criterio sentado por la doctrina del TS, pues cuando el legislador o el Ejecutivo, en su potestad reglamentaria, fijan la profesión habitual a efectos de EP parten que la IT de la que deriva la IP se produce en la profesión habitual en cuestión y en contacto con el agente causante de la EP en cuestión, y no toman como regla general el supuesto especial de enfermedades latentes o de tardía aparición, como es el caso. En esos supuestos, como el que prevé el apartado c) de la Resolución de 27/05/09, el legislador fija como responsable de las prestaciones a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales en el momento del cese en el último puesto de trabajo en el que existiese riesgo de la enfermedad profesional que motivase la incapacidad permanente y la base reguladora ha de ser la del último trabajo en que se estuvo en contacto con el agente generador de la EP actualizado al momento del hecho causante.

Por tanto, siguiendo el criterio jurisprudencial apuntado,y tratándose en el caso de autos de un mesotelioma derivado del contacto con el amianto, hemos de estar al criterio de que las enfermedades cuya aparición en el tiempo puede ser muy posterior a la fecha de prestación de los servicios que las originaron, hay que estar a la profesión que produjo el riesgo, a los efectos que aquí nos ocupan, que no son otros que los de fijación de la base reguladora,con independencia del derecho de las MATEPS a recurrir, en su caso, la atribución de responsabilidad a las mismas o al INSS.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

4.2.- El recurso de ASEPEYO, denuncia la infracción de la disposición tercera de la Resolución de 27/05/09 (Orden TAS 4051/2005 de 27 de diciembre, ar.109 de la OM de 9 de mayo de 1962,art.36.9 RD 84/96, art.11.2 O 13/04/1969.

La recurrente entiende infringidas tales normas porque la doctrina de la STS 18/01/2007 es aplicable sólo cuando el trabajador está jubilado o sin profesión, pero no, como el caso de autos, cuando está en alta en otra profesión distinta a aquélla en que estuvo en contacto con el agente generador de la EP.

Esta cuestión ya ha sido resuelta en el correlativo anterior a cuyos motivos, por razones obvias de coherencia, hemos de remitirnos, debiéndose desestimar el presente motivo.

4.3.- El recurso de ALSTOM TRANSPORTE, denuncia la infracción de la Resolución de 27/05/09, Orden TAS 4051/2005 de 27 de diciembre, instrucción tercera 1.a) y tercera 1c), art. 11.2 O de 13/04/1969.

La recurrente entiende que la BR ha de establecerse en función del salario cotizado en los 12 meses anteriores a iniciarse la situación de IT, y no la que tenía cuando trabajaba para ALSTOM.

El motivo no puede prosperar por las razones expuestas en el correlativo 4.1 de esta resolución, al que nos remitimos,debiéndose desestimar el presente motivo.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 233 LPL y en la Ley 1/1996, así como ha entendido la doctrina, entre otras en: STC 114/1992 de 14 de octubre , STSJ Catalunya núm. 604/1999 de 27 enero AS 19991102, STSJ País Vasco, 13 febrero 2001 AS 20014013, procede la imposición de las costas a las tres recurrentes, que incluirán los honorarios del abogado o graduado social de la contraria, en la cuantía de 500 euros en cada uno de los recursos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR los recursos de suplicación interpuestos por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA ASEPEYO Y ALSTOM TRANSPORTE S.A frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona nº 538/2010 dictada el 29/12/2010 en el procedimiento nº 1226/09 que confirmamos en su totalidad.

Condenar en costas a las tres recurrentes, que incluirán los honorarios del abogado o graduado social de la contraria, en la cuantía de 500 euros en cada uno de los recursos.

En el supuesto de que las partes recurrentes hubieren efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en el art.204 LRJS y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia, debiéndose estar a lo previsto en el art.230.2 a) LRJS en cuanto al capital coste.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.