Sentencia Social Nº 4/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4920/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004920/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00004/2010

Sentencia nº 4

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 12 de enero de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4

En el recurso de suplicación 4920/09 interpuesto por don Adolfo representado por el Letrado don JOSE MARIA FERNANDEZ HERMIDA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 9 DE MADRID en autos núm. 445/09 siendo recurrido ARC DISTRIBUCIÓN ARTE PARA EL HOGAR IBERICA S.L., representado por el Letrado don ANGEL JOSE MORENO ZAPIRAIN. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Adolfo , contra ARC DISTRIBUCIÓN ARTE PARA EL HOGAR IBERICA S.A.,en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- D. Adolfo , con DNI nº: NUM000 , comenzó a prestar servicios para la empresa demandada ARC, Distribución Arte para el Hogar Ibérica, S.L., e día 2 de enero de 1991, mediante contrato de trabajo de duración indefinida, ostentando la categoría de Responsable de Recepción, y percibiendo un salario mensual prorrateado de 3.524,53 euros, incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias y de los Incentivos de Gestión.

El contrato inicial se suscribió con la empresa La Vajilla Eneriz, S.A., habiendo trabajado el actor, sin solución de continuidad, para distintas empresas (La Vajilla Eneriz S.A., Covecasa, La Vajilla Eneriz S.A.), que han venido sucesivamente subrogándose, hasta la actual empresa demandada, ARC Distribución Arte para el Hogar Ibérica, S.L., habiéndose respetado sus condiciones laborales y económicas, y en concreto la antigüedad del contrato indefinido inicial en la empresa de aquéllas.

El centro de trabajo del actor está sito en Getafe (Madrid), calle Río Tinto nº 1, Nave 2 (Polígono Industrial).

SEGUNDO.- El 28.01.2009 es despedido el actor mediante entrega de la carta de despido que obrante a los folios 12 y 13 se da íntegramente por reproducida.

TERCERO.- El actor era el Responsable del personal de almacén en el turno de noche.

El día 14.01.2008 el actor firmó en el albarán de entrega la recepción de 503 C6 (cajas de 6 unidades) cajas de copas Cabernet de 35 cl. Modelo Campillo, del proveedor Intersiglass, S.A. De entrada dio únicamente 500 cajas. (Folio 30 y 32, 37 y 15 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).

CUARTO.- El 15.01.2009 a las 6:42 horas el actor envía un correo electrónico al Departamento de Aprovisionamiento de Villanueva de Gálledo (Zaragoza) ( Gonzalo y Hermenegildo ) bajo el asunto: "Genera el envío por 500 C6 y avisa a Eliseo (folio 774 y 775).

A las 8:52 se confirma por el Departamento de Aprovisionamiento el nº de pedido de retorno asignado para las 500 cajas (4500188473) (folio 782 que se da por reproducido).

A las 10:53 del día 15.01.2009 se envía a Don. Hermenegildo , Eliseo y Adolfo el siguiente electrónico:

"Buenas,

He hablado con ISG y me han comentado que salen 503 C6, os he aumentado el pedido de subcontratación en esas 3 unidades para que podáis darlo de entrada y retornarlo todo. Por favor cuando este dado de entrada hacérmelo saber para aumentarlo en el pedido de retorno también. Si por horarios no coincidimos por favor meterlo todo en el camión que mañana lo arreglamos.

Pedido de subcontratación: 4500187231, están dadas de entrada 500 pero creo que son 503.

Pedido de retorno: 4500188473, está grabado por 500 a falta de dar entrada las 3 pendientes".

(Folio 783 que se da por reproducido).

El día 15.01.2009 a las 19:28 Don. Hermenegildo envía al actor el siguiente correo:

"He intentado localizarte esta tarde para comentarte este tema.

¿Cómo es posible que INTER nos envie 503 cajas, en la documentación que tengo en mi poder ponéis 503 cajas y cuando vamos a servirlas solamente tenemos 500 cajas?

¿Infórmame de esto por favor?".

Don. Hermenegildo intentó previamente contactar por teléfono con el actor.

QUINTO.- Sobre las 22:50 del día 15.01.2009 el trabajador del turno de noche D. Pedro Antonio , había salido del almacén para hablar por teléfono con su novia. A esa hora vio como el actor salía del almacén y abriendo el maletero de su coche sacaba una caja que introdujo en el almacén depositándola en unos palets junto a la entrada.

El Sr. Pedro Antonio comunicó rápidamente lo sucedido a D. Eliseo y juntos se dirigieron a los palets abirneod la caja y comprobando que contenía las tres cajas de copas Cabernet de 35 cl modelo Campillo. (Testificales D. Eliseo , D. Pedro Antonio , D. Hermenegildo y folio 14 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).

SEXTO.- El 16.1.2009 a las 2:59 el actor envía a D. Hermenegildo el siguiente correo:

"Te cuento: Que esta tarde me as pillado medio dormido.

Pedro Antonio llego anoche sobre las 06:00 de la mañana, le dije a enrique que me lo cantara y le di la hoja de SIG según esa hoja vendría creo recordar 112 cajas y Enrique me dice que llega bastante mas y me da la cantidad de 126 cajas. Salgo y compruebo que una de las cajas contiene 3 estuche. La mercancía estaba posicionada en la calle 18.

Un poco antes de irme y cuando termino con los chóferes, me pongo a hacer la entrada y el pedido está hecho por 500 EST y tenemos 503, por tanto salgo y quito la caja con tres estuches, pero te puedo jurar que no se donde coño la e dejado (encima de un abono, pedido) pues me fue con Pedro Antonio a tomar café que acababa de salir el ultimo transportista que fue Honorio y después no me acorde del tema, mi primer pensamiento fue dejártela cerca de tu mesa para que pidieras que aumentaran el pedido o que hicieras con ella lo que quisieras dado que estaba tallada, la entrada la hice por 500 que era la cantidad de pedido, para que tuvierais que hacerla corriendo por la tarde.

He estado buscándola la caja pero no la veo, el pedido que estaba mas cerca era un de Hernández Hosteleros de 6,80 m. que a entregado hoy el Monge en segundo viaje y por tanto estaba en la calle 3 cuando yo cojo la caja, cuando venga le preguntare su le a socrbrado algo.

No te puedo decir nada ma no consigo recordar donde coño e echado la puta caja, lo siento".

A las 6:38 del 16.01.2009, envió el actor al Sr. Hermenegildo bajo el asunto: "Apareció la puta caja", el siguiente correo:

"He dio a coger Film el Blasco y la caja esta en el palet del agua para las maquinas, se ve que anoche cuando tenia la caja en la manos la deja en ese palet para coger platico que me pidió Honorio y después ni me acorde.

Lo siento".

SEPTIMO.- La demandada en fecha 06.02.2009 presentó ante la Dirección General de Trabajo (Subdirección General de Relaciones de Trabajo) solicitud de autorización para suspender temporalmente los contratos de trabajo por causas económicas y de producción de 385 trabajadores de una plantilla de 387, durante 30 días naturales, afectando a los centros que refiere, emitiéndose la resolución de 02.03.2009 que obrante a los folios 636 a 640 se da íntegramente por reproducido.

La empresa ha despedido a varios trabajadores, abonándole las indemnizaciones que recogen las Actas de Conciliación ante el SMAC y que obrante a los folios 623 a 635 se dan íntegramente por reproducidos.

OCTAVO.- El actor no ostenta ni lo ha hecho en el último año cargo de representante de personal ni sindical.

NOVENO.- En fecha 03.02.2009, el actor presentó papeleta de conciliación el 17.02.2009 sin avenencia ante la oposición de la demandada.

En el acto del juicio desistió la parte actora de la nulidad del despido postulando únicamente su improcedencia.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DON Adolfo , frente a la empresa ARC, DISTRIBUCIÓN ARTE PARA EL HOGAR IBERICA S.L., debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido efectuado el 28.01.2009, quedando convalidada la extinción del contrato producido en tal fecha sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación."

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante, en la que pretendía que se declarara que ésta había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa ARC DISTRIBUCIÓN DEL ARTE PARA EL HOGAR IBÉRICA SL, se interpone el presente recurso de suplicación por la trabajadora que tiene por objeto: a.) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b.) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal tercero, para que se redacte en los siguientes términos: "El actor era el Responsable de personal de almacén en el turno de noche.

El día 14.01.2008 el actor firmó en el albarán de entrega la recepción de 503 C6 (cajas de 6 unidades) cajas de Copas Cabernet de 35 cl. Modelo Campillo, del proveedor Interseriglass S.A., modificando en dicho Albarán, de su puño y letra, la cantidad correcta recibida, que no coincidía con la descrita en el documento. De entrada dio únicamente 500 cajas (Folios 30 y 32, 37 y 15 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido) en el listado de Inspección de Entrada de Mercancías, a las 6,44 h. del día 15.01.2008, al coincidir con el pedido del cliente y no permitir el sistema informático dar de entrada a más cantidad que la previamente grabada en el pedido, salvo modificación de sistema informático que debía efectuar la Central de Zaragoza (Departamento de Aprovisionamiento de Villanueva de Gallego) mediante autorización de incremento del pedido de subcontratación.)", lo que basa en los documentos que obran a los folios 755, 759, 776, 778, 783, 786.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

No puede prosperar la primera de las adiciones propuesta en los términos que se formula pues si bien es cierto que figura escrito a mano el número 503, no está claro de que se trate de una corrección pues donde figura la cantidad 500 no se tacha esa cantidad y tampoco la otra modificación, pues que en un correo electrónico se recoja que "He hablado ISG y me han comentado que salen 503 C6, os he aumentado el pedido de subcontratación en esas 3 unidades para que podáis darlo de entrada y retornarlo todo.", no se desprende que se precise una autorización de la Central para modificar en el sistema informático la cantidad del pedido, por lo que se rechazan las dos adiciones que se pretenden incorporar al relato fáctico.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 54. 1 y 2 d) y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 c) 4 y 15 c) del Convenio Colectivo de la empresa demandada, así como, la doctrina jurisprudencial relativa a la teoría gradualista de la culpa.

El actor al desarrollar el motivo viene a señalar que el juez de instancia valoró incorrectamente la prueba practicada y que no es el autor de la sustracción que se le imputa y añade que aunque se hubieran producido los hechos en la forma que se recogen en el relato fáctico la sentencia de instancia debió aplicar la teoría gradualista de la culpa a la conducta que se le imputa, dada la trascendencia y gravedad de la sanción impuesta, reservada para los casos de gravedad extrema y que la misma resulta desproporcionada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, concretamente, la antigüedad del demandante en la empresa, la inexistencia de anteriores sanciones, la ausencia de perjuicio económico para la empresa.

Del relato fáctico que no se ha modificado se desprende con claridad que el actor el día 14 de enero de 2008 recibió 503 cajas de copas y sin embargo solo dio entrada a 500 cajas y que al día siguiente después de que en la empresa se percatarán de ello, el actor sacó de su vehículo una caja que depositó en un palet junto a la entrada que contenía las tres cajas de copas que habían desaparecido, por lo que habrían quedado acreditados los hechos constitutivos de la sanción que le fue impuesta, debiendo señalar respecto a la doctrina o teoría gradualista no toda conducta infractora se hace merecedora del despido, pues éste requiere, para su justificación, que la falta cometida sea grave y culpable; gravedad que debe apreciarse ponderando el hecho cometido, las circunstancias subjetivas de su autor y la sanción impuesta, lo que se recoge en una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de marzo de 1988, 6 de abril de 1990, 15 de noviembre de 1990 y 2 de abril y 6 de mayo de 1992 ). Ahora bien, si examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones - sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 -.

En el presente caso el convenio colectivo aplicable a las partes en el artículo 15 C).4 se recoge que la apropiación, el hurto o robo a la empresa constituye una falta muy grave y en el artículo 15 para las faltas muy graves podrán sancionarse con despido, por lo que teniendo en cuenta que la teoría gradualista sólo permite modificar la calificación de gravedad de las conductas, no la de las sanciones aplicables, no puede prosperar el motivo, pues si examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones -sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 -, máxime cuando en situaciones similares a las analizadas, sobre imputaciones referidas a este tipo de irregularidades, determinadas circunstancias como la antigüedad en la empresa, la ausencia de anteriores sanciones, el escaso valor de lo apropiado y el propósito de abonar el importe de las mercancías, no permiten calificar el despido como improcedente en aplicación de la teoría gradualista, cuando se ha evidenciado una realidad claramente constitutiva de deslealtad con la empresa y de quebrantamiento de la buena fe, lo que lleva consigo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Adolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Madrid con fecha 25 de mayo de 2009 en autos 445/2009, sobre despido, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa ARC DISTRIBUCIÓN DEL ARTE PARA EL HOGAR IBÉRICA SL, y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000492009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.