Sentencia Social Nº 4/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 579/2010 de 04 de Enero de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00004/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 10037 44 4 2010 0000138

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000579 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000082 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, Belarmino

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a cuatro de Enero de dos mil once, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con

lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 4

En el RECURSO SUPLICACION 579/2010, formalizado por los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 8-4-10 , dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número 82/2010, seguidos a instancia de D. Belarmino , parte demandante, representada por la Sra. Letrada Dª. PILAR MASTRO AMIGO, contra los recurrentes, en reclamación por JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO: El demandante en el presente procedimiento Belarmino interesó del INSS con fecha 8 de mayo de 2009 y efectos del 1 de mayo de 2009, la pensión de jubilación anticipada. El citado, al cumplir 63 años de edad tenía cotizados 41 años.

SEGUNDO: Su último empleo data del 1 de junio de 1. 998 y ello en virtud de un contrato indefinido con categoría de agente de ventas administrativo comercial y con una retribución pactada según convenio. La empresa en cuestión se dedicaba a la intermediación inmobiliaria.

TERCERO: La cotización ha sido siempre del grupo 7 y el período computado por el INSS para hacer el cálculo ad hoc fue del 1 de mayo de 1. 994 al 30 de abril de 2009.

CUARTO: Las cotizaciones efectuadas a lo largo del período en cuestión se hicieron según estas bases: de los años 1.999 - 2004 la empresa cotiza por 613, 03 euros, desde enero de 2605 se cotiza por 1213, 03 euros. En 2036 por 1213, 03 euros hasta junio. Desde julio por 1513 euros y en 2007, 2008 y hasta abril de 2009 por 1650 euros.

QUINTO: Con fecha 15 de julio de 2003 se publica el convenio colectivo de gestión y mediación inmobiliaria, que lo era para las empresas del sector de la del actor y cuyos efectos se retrotraen a enero de 2003. ulteriormente se publican las modificaciones oportunas.

SEXTO: El actor percibió las retribuciones que constan en las nóminas que obran unidas y que aquí se tienen por reproducidas.

SÉPTIMO: Formalizada reclamación previa se agota la vía administrativa.

OCTAVO: En el período computable mayo de 1. 995 / abril 2.009 la suma de las bases de cotización de acuerdo con lo que deriva del convenio y para un trabajador de la categoría del actor el total asciende a 189. 693, 90 euros.

NOVENO: Se tiene aquí por reproducida la demanda"

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

"ESTIMP EN PARTE la demanda interpuesta por Belarmino contra EL NSS y TGSS en virtud de lo que antecede, DECLARO que la base reguladora de la pensión de jubilación del actor asciende a la suma de 903, 3 euros, de la cual percibirá el 85 % en 14 pagas, por importe mensual de 767, 80 euros, a salvo de las actualizaciones y revisiones que procedan.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29-10-10, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La Letrada de la Administración de la Seguridad Social interpone recurso de suplicación contra la sentencia que estima la demanda del trabajador demandante y le declara con derecho a la pensión de jubilación con la cuantía que pretende, al computar las bases de cotización que la entidad gestora no tuvo en cuenta con toda su extensión durante los últimos años, al considerar que suponían un incremento injustificado. El primer motivo del recuso, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo la recurrente que se añada uno nuevo en el que se haría constar el resultado de la comparecencia del empleador del demandante ante la Inspección de Trabajo, apoyándose en un oficio que aparece en el folio 48 de los autos, sin que pueda accederse a ello porque, como señaló esta Sala en sentencia de 9 de marzo de 2005 , respecto de las actas de la Inspección de Trabajo, en doctrina aplicable también al oficio en que se apoya la recurrente: "sin que pueda entenderse que lo informado por el Inspector se imponga a otros medios de prueba igualmente tenidos en consideración por el Magistrado de Instancia, conviniendo recordar al efecto la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 16 de abril de 1984 , según la cual, "las actas levantadas por la inspección de trabajo, aunque gozan de valor de presunción de "iuris tantum" en la vía administrativa, no tienen en el proceso laboral más valor que las demás pruebas admitidas en derecho, siendo en consecuencia ineficaces e insuficientes para demostrar el error de derecho - SS 14 junio 1967 y 14 y 17 enero 1975 -", doctrina reiterada en numerosas Sentencias del Alto Tribunal, como las de 24 de enero de 1.986 , 3 de abril de 1.987 , 27 de junio de 1.988 , 12 de abril de 1.989 , 23 de julio de 1.990 , 23 de abril de 1.994 y 10 de julio de 1.995 , y seguida por los Tribunales Superiores de Justicia, como los de Murcia en sentencia de 13 de junio de 1.996 , del País Vasco en la de 5 de marzo de 1.998 , de Madrid en la de 16 de julio de 1.997 , de Cataluña en la de 5 de febrero de 1.999 , de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 , de Galicia en la de 2 de julio de 1.998 , de Asturias en la de 15 de enero de 1.999 y este de Extremadura en las de 25 de septiembre de 1.996 , 14 de mayo y 4 de septiembre de 1.994 y 9 y 10 de marzo de 1.998 .

SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso, con amparo en el art. 191.c) LPL, se denuncia la infracción de los párrafos 2 y 3 del art. 162 de la Ley General de la Seguridad Social , alegación que no puede prosperar. Efectivamente, el precepto cuya infracción se alega dispone, tras establecer la forma normal de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, que, "Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del art. 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector", norma que, como empieza razonando el juzgador de instancia, podría llevar a la conclusión de que la pretensión del demandante no puede prosperar porque sus bases de cotización experimentaron, cuatro años antes de la jubilación, un incremento muy superior al de los salarios establecidos en convenio colectivo o en el sector en que trabajaba y, como mantiene el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 23 de noviembre de 2006 , la reducción de que se trata puede aplicarse también a períodos anteriores a los dos años que contempla el precepto.

Pero, como también mantiene el juzgador de instancia, en el caso que nos ocupa no procede la reducción de las bases de cotización computables que ha llevado a cabo la entidad gestora porque en el mismo art. 162 LGSS se añade que "Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional" y eso es lo que ha sucedido en este caso porque consta probado que, antes de la elevación de la base de cotización a que nos referimos, el demandante percibía un salario muy inferior al pactado y que resultaría del convenio colectivo aplicable a la actividad a la que se dedicaba la empresa para la que trabajaba. Como razona el juzgador de instancia, no puede pretenderse que se perpetúe una situación perjudicial para el trabajador que no deriva de su actuación y, aunque podría achacársele una cierta dejadez en la reclamación de sus derechos, ello no supone que los haya perdido, pues no debe olvidarse que el art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la renuncia, sea expresa o tácita, de derechos indisponibles como, sin duda, lo son el de percibir el salario que resulte de la aplicación del sistema de fuentes establecido en el nº 1 del mismo artículo y a la cotización al correspondiente régimen de la Seguridad Social, en este caso el General, conforme a "la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación que, con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba por ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena" (art. 109 LGSS ).

Por ello, no puede apreciarse en esa elevación de las bases de cotización un propósito fraudulento, el de aumentar artificiosamente la cuantía de la pensión de jubilación, que es lo que trata de evitar el precepto cuya infracción se alega. Como se razonó en la STS 23 de febrero de 1987 , para un caso semejante, "No es factible, así, estimar concurrente una cotización fraudulenta -que es lo que trata de evitar el Decreto-Ley de referencia- porque es principio general de derecho que el fraude no puede nunca presumirse" y así lo ha entendido también el juzgador de instancia, debiendo tenerse en cuenta que tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( STS 12 de mayo de 2009 ) y, aunque esa valoración y juicio pueden ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación, en este caso, de lo que se ha razonado se desprende que no hay razón para llegar a una conclusión contraria que a la expuesta en la sentencia recurrida.

Pero es más, aunque entendiéramos que la finalidad, principal o no, de esa elevación de bases de cotización fuera el aumento de la pensión, la solución sería la misma, pues no sería sino una consecuencia de un derecho del demandante, irrenunciable, como se ha visto, a que su salario fuera el que le correspondía según las normas aplicables a su relación de trabajo.

TERCERO.- En el último motivo del recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción del número 4 del mismo art. 162 LGSS, en relación con el 52.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social y la disposición adicional 4 de la Ley 42/97, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, alegación que tampoco puede prosperar.

El primero de tales preceptos dispone que "no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación", pero no impide que se computen los incrementos que ha tenido en cuenta el juzgador de instancia porque, como se desprende de lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, no exceden de los límites impuestos por la normativa, en este caso un convenio colectivo, aplicable a la relación laboral que mantenía el demandante y porque el incremento no se pactó en función de su próxima jubilación, sino como consecuencia del ejercicio de sus derechos.

Tampoco los demás preceptos cuya infracción se alega impiden el cómputo efectuado en la sentencia de instancia. El art. 53.2 del RDLeg. 5/2000 , que es al que debe referirse la recurrente, dispone, en efecto, que "los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados" y que "el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables". Lo mismo se dispone en la otra norma, pero tanto una como otra carecen de aplicación aquí. Como ya se dijo al resolver el primer motivo del recurso, la presunción de que se trata no tiene aplicación en el proceso laboral, sino tan sólo en el administrativo sancionador y de liquidación de cuotas de la Seguridad Social. Así resulta del capítulo donde se contiene el artículo, dedicado al "procedimiento sancionador" y del título de la disposición adicional, "presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras y principios del procedimiento sancionador y liquidatorio" y lo pone de relieve la jurisprudencia expuesta en el primer fundamento de derecho de esta sentencia.

Por otra parte, en realidad, la presunción de que se trata sólo alcanzaría a los hechos, no a las conclusiones jurídicas y respecto a ellos poca discrepancia hay en este caso. Ni aunque se hubiera dado lugar a la revisión fáctica intentada en el primer motivo del recurso, la cuestión aquí planteada hubiera merecido otra respuesta pues carece de relevancia lo que el empleador manifestara ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y que el demandante realizara las mismas funciones en la empresa antes y después de la elevación de base de cotización no es discutido pues, como se desprende de todo lo razonado, esa elevación no resulta de un cambio de funciones, sino de la aplicación a ellas de la retribución que correspondía según la normativa aplicable.

Por todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Sr. Letrada de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 8 de abril de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres , en autos seguidos a instancia de D. Belarmino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000350 579-10 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.