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13/02/2015
Sentencia Social Nº 4/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 284/2014 de 14 de Enero de 2015
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Orden: Social
Fecha: 14 de Enero de 2015
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: BODAS MARTIN, RICARDO
Nº de sentencia: 4/2015
Núm. Cendoj: 28079240012015100006
Núm. Ecli: ES:AN:2015:67
Núm. Roj: SAN 67/2015
Encabezamiento
-FES UGT
-CGT
-USO
-CIGA
Pretendiéndose que se incluya en la retribución de vacaciones las retribuciones variables por ventas, cuya retribución en vacaciones no se contempla en el convenio aplicable, se estima dicha pretensión, aunque la jurisprudencia ha validado tradicionalmente que el convenio puede incluir o excluir conceptos retributivos durante las vacaciones sin vulnerar lo dispuesto en el art. 7.1 Convenio 132 OIT, que se convierte en norma subsidiaria al convenio en esta materia, aunque su objetivo era asegurar que los trabajadores perciban durante las vacaciones su retribución media a jornada ordinaria. - Se estima la demanda, porque el TJUE, interpretando lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , ha establecido de modo rotundo que cualquier disposición o práctica nacional, que impida al trabajador percibir comisiones durante las vacaciones, se opone al citado precepto, tratándose de una interpretación que vincula a este Tribunal en función del principio de supremacía del derecho comunitario, interpretado por el TJUE, así como en aplicación del principio de interpretación conforme.
-FES UGT
-CGT
-USO
-CIGA
D. RICARDO BODAS MARTÍN
D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ
Dª EMILIA RUÍZ JARABO SÁNCHEZ
Madrid, a catorce de enero de dos mil quince.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
Ha dictado la siguiente
En el procedimiento nº 284/14 seguido por demanda de FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE COMISIONES OBRERAS (FSC-CCOO) (letrado D. Ángel Martín Aguado contra EXTEL CONTACT CENTER SAU, FES UGT ( letrado D. Roberto Manzano del Pino), CGT (letrado D. José maría Trillo Figueroa), USO (letrada Dª Mª Eugenia Moreno), CIGA no comparece sobre conflicto colectivo. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO BODAS MARTÍN.
Antecedentes
La FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (CCOO desde aquí) ratificó su demanda de conflicto colectivo, mediante la cual pretende se reconozca el derecho de los trabajadores de la empresa demandada a percibir durante sus vacaciones anuales, además de los conceptos computados actualmente por la empresa, el promedio de incentivos variables por ventas, así como cualquier otro concepto salarial de devengo regular.
FES-UGT; USO y CGT se adhirieron a la demanda.
EXCEL CONTACT CENTER, SAU no compareció al acto del juicio, pese a estar citada debidamente, al igual que CIG.
Resultando y así se declaran, los siguientes
Hechos
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
a.- Los hechos probados primero a cuarto inclusive se tienen por probados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 91.2 LRJS , por cuanto la empresa demandada no compareció al acto del juicio, lo cual impidió la práctica de la prueba de interrogatorio de partes, puesto que se le advirtió que podrían tenerse por probados los hechos de la demanda, si no comparecía injustificadamente al acto del juicio.
b.- El quinto del acta de mediación citada, que obra como descripción 2 del procedimiento.
El Convenio nº 132 de la OIT (de fecha 29-junio-1970 ), sobre ' vacaciones anuales pagadas ', fue ratificado por España mediante Instrumento de fecha 16-junio- 1974 (BOE 5-julio-1974); siendo sus arts. 1 y 7.1 los preceptos que más incidencia han tenido en nuestra jurisprudencia en el tema de la retribución de las vacaciones. - En el art. 1 se establece que ' La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país '; y se dispone su art. 7.1 que todo trabajador durante las vacaciones percibirá ' por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado '.
La jurisprudencia ha defendido, por tanto, que la regla general es la retribución media de las vacaciones, entendiéndose como tal al promedio de la totalidad de los emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria, incluyendo las retribuciones variables ( STS 17-12-1996, rec. 1321/1996 y 19-04-2000, rec. 2980/1999 . - Ahora bien, cuando la retribución de las vacaciones está regulada en convenio colectivo, se ha validado que el convenio incluya o excluya los conceptos retributivos que estime oportunos, siempre que se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario. - Así en STS 26-07-2010, REC. 199/2009 , se sostuvo lo siguiente:
Efectuando un análisis sistemático de la jurisprudencia social, la
STS/IV 25-abril-2006 (rcud 16/2005
) señala que el art. 7.1 del Convenio
nº 132 de la OIT, en relación con su
art. 1 , ' ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media, en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el
art. 37-1 de la Constitución , con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva '; recogiendo, a modo de conclusiones, las sentadas en la
STS/IV 21-enero-1992 (rcud 792/1991 ) en la que se establecen señalando que: ' 1º.- La norma del
art. 7.1 del convenio de la OIT
La misma sentencia ha subrayado la primacía de la regulación retributiva del convenio frente a lo mandado por el art. 7.1 Convenio 132 OIT en los términos siguientes:
'Cuando la forma de retribución de las vacaciones se ha establecido en la normativa aplicable o en el convenio colectivo, lo que permite el citado Convenio 132 OIT, debe estarse a la interpretación de las referidas normas. En este sentido:
La jurisprudencia ha mantenido de modo constante la primacía de la regulación convencional de las retribuciones en vacaciones, entendiendo, incluso, que lo dispuesto en el art. 7 del Convenio de la OIT es de aplicación subsidiaria a la regulación convencional que, como anticipamos más arriba, puede incluir o excluir los conceptos retributivos que los negociadores estimen oportuno, salvo los mínimos indisponible de derecho necesario, por todas STS 3-10-2007, rec. 2083/2006 y 6-03-2012, rec. 80/2011 .
'1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.
2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral'.
La Sala en SAN 21-07-2014, proced. 128/2014 , ha examinado la incidencia del artículo citado en el régimen retributivo de las vacaciones, alcanzando las conclusiones siguientes:
'Y también con el derecho comunitario. Debiendo señalarse al respecto que el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con valor jurídico de Tratado, reconoce tal derecho a las vacaciones anuales retribuidas y que el art. 7.1 de la Directiva 2033/88 indica que: Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.
La fuerza normativa de este derecho a la retribución en vacaciones se ha resaltado por el TJUE, por todas en la sentencia de 22-5-2014 asunto Lock C-539/12 , que indica: según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10, EU:C:2011:761, apartado 23 y la jurisprudencia citada)
Y con carácter general respecto de cómo ha de entenderse el término vacaciones retribuidas, ha indicado:
- La expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en dicha disposición significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de la Directiva, debe mantenerse la retribución. En otras palabras, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso. STJUE caso Robinson Steele C 131/04
- la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo, STJUE caso Lock C539/12
... Sentados estos principios básicos, la jurisprudencia comunitaria ha descendido peldaños adicionales en su precisión.
Es relevante en este sentido la STJUE caso Lock que se acaba de citar y que llega a la conclusión de que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base.
En consecuencia la retribución que el trabajador ha de percibir en el periodo vacacional en el que obviamente no presta servicios y es por ello un periodo de tiempo en el que no genera comisiones o incentivos por ventas que sólo se generan con su quehacer prestado en tiempo efectivo de trabajo, ha de estar necesariamente integrada, y en proporción a los días de vacación que le corresponda disfrutar, teniendo en cuenta lo percibido en concepto de incentivos o comisiones por objetivos fijados anualmente.
La fundamentación de las conclusiones expuestas (apartado 22 sentencia Lock), es que la exclusión de las comisiones del período de vacaciones, como señaló el Abogado General en el punto 34 de sus conclusiones, puede engendrar un efecto disuasorio del disfrute de las vacaciones, que es precisamente lo que quiere evitar el art. 7 de la Directiva examinada.
La sentencia del TJUE 22-05-2014, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE ARAFO. PERSONAL FUNCIONARIO/12 establece de modo rotundo en su parte dispositiva que cualquier disposición o práctica nacional, que excluya las comisiones de la retribución de las vacaciones se opone al art. 7.1 de la Directiva reiterada. - Dicha conclusión es extensible a cualquier otra retribución variable correspondiente a la jornada ordinaria, puesto que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho, en tanto en cuanto la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (sentencias Robinson-Steele y otros, EU: C- 2006/177, apartado 58 y Schultz-Hoff y otros, EU: C-2009, 18, apartado 60 y Lock C-539/12, apartado 17).
Llegados aquí, debemos despejar si un convenio colectivo, subsumible necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET , puede, sin vulnerar lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/1988/CE , excluir retribuciones variables devengadas durante la jornada ordinaria, a lo que anticipamos desde ahora una respuesta negativa. - Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto el precepto comunitario, interpretado por el TJUE en los términos ya expuestos, ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de supremacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan y la sentencia TJUE 22-05-2014, C-539/12 no deja lugar a dudas sobre esa cuestión, cuando dispone que ninguna disposición o práctica nacional puede excluir las comisiones de la retribución de las vacaciones, lo cual ha de extenderse necesariamente a cualquier otra retribución variable que se devengue en jornada ordinaria.
Así pues, si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria ya expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado, según la interpretación exigida por TJUE 22-05-2014, C-539/12 , sobre el convenio colectivo, que ha de subsumirse necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET .
La Sala ha mantenido el mismo criterio en SAN 17-09-2014 , proced. 194 y 11-12-2014, proced. 286/2014 .
'Los trabajadores afectados por este Convenio percibirán, como retribución de sus vacaciones anuales la media de lo que hayan percibido por los complementos de festivos, domingos, festivos especiales, plus de nocturnidad y de idiomas indicados en el convenio.
Se calculará dicha retribución de conformidad con la siguiente fórmula:
a) Sumar las cantidades percibidas por los complementos salariales indicados en el párrafo anterior, del año en curso que haya percibido cada trabajador.
b) Dividir esta cantidad entre 360 días (12 meses de 30 días cada mes entendido como mes tipo) y multiplicarlo por los 32 días de vacaciones fijados en este Convenio, o la parte proporcional correspondiente en caso de prestación de servicios inferior al año.
El importe resultante de esta fórmula se hará efectivo en una sola vez en la nómina de enero del año siguiente, salvo en el supuesto de que el trabajador cesara en la Empresa, por cualquier causa antes de la finalización del año natural, que se abonará dentro del correspondiente recibo de finiquito.
Aquellas empresas que, con anterioridad a la firma de este convenio, vinieran abonando durante el disfrute del período de vacaciones anuales alguno de los complementos o pluses citados en el párrafo primero de este artículo, mantendrán este sistema, aplicando dicha fórmula exclusivamente para los restantes complementos'.
Como anticipamos más arriba, la empresa satisface a sus trabajadores el salario base y la media de los complementos salariales, regulados en el convenio, que son concretamente los complementos de festivos, domingos, festivos especiales, plus de nocturnidad y de idiomas indicados en el convenio. - No les abona, sin embargo, los incentivos por ventas, que no están regulados en el convenio colectivo.
Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 7.1 de la Directiva Comunitaria 2003/88 , que debe aplicarse de conformidad con el principio de interpretación conforme, que obliga al juez nacional a tomar en consideración el conjunto de normas de dicho Derecho e interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva antes dicha para alcanzar el resultado que ésta persigue, por todas STS 18-07-2014, rec. 303/2013 , puesto que le incumbe garantizar, en el marco de sus competencias, que se cumplan las obligaciones retributivas de las vacaciones establecidas en dicha normativa comunitaria, cuya interpretación por el TJUE es absolutamente inequívoca, procede la total estimación de la demanda, puesto que se opone al art. 7.1 de la Directiva 2003/88 , cualquier normativa nacional, lo cual incluye al convenio colectivo, que impida a los trabajadores percibir durante sus vacaciones la media de sus retribuciones variables o por comisiones.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimamos la demanda de conflicto colectivo, promovida por CCOO, a la que se adhirieron UGT, USO y CGT, por lo que declaramos el derecho de los trabajadores de la empresa demandada a percibir durante sus vacaciones la media de sus incentivos salariales variables por venta y condenamos, por consiguiente, a la empresa EXTEL CONTACT CENTER, SAU a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0284 14; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0284 14, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Se advierte, igualmente, a las partes que preparen Recurso de Casación contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2014, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012,de 13 de diciembre.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.