Sentencia Social Nº 4/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 57/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 30 de marzo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 4/2016

En los autos nº 57/2015, iniciados en virtud de demanda despidos colectivos, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 11-12-15 tuvo entrada en la Secretaría de esta Sala demanda despidos colectivos en la que interviene como parte demandanteALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES, SECCIÓN SINDICAL SINDICAT DE TREBALLADORS DE TELECOMUNICACIONS EN LA EMPRESA EULEN, SA ( STC), SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICATO SOLIDARIDAD OBRERA ( SO), Melisa , Juan Francisco , Zulima , Carmen , Irene , Reyes , Cosme y Genaro y como parte demandadaINSPECCIÓN DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U., DEPARTAMENT D'EMPRESA I OCUPACIÓ, MINISTERI FISCAL, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, EULEN, SA y ENDESA ENERGÍA, S.A. Sociedad Unipersonal, en la que se solicita se dicte sentencia conforme a derecho. Admitida la demanda formulada, se ha celebrado el correspondiente acto de la vista el pasado día 15-3-2016 .Finalizado dicho acto, se elevaron las conclusiones a definitivas quedando las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

1º.- EULEN S.A. es una empresa que opera bajo el nombre comercial GRUPO EULEN, cuya actividad principal, junto con otras empresas que conforman el grupo, es la gestión y/o prestación de servicios, a través de personal propio, a terceras empresas o instituciones. Dentro del grupo EULEN se integran diversas sociedades constituidas para el ejercicio de labores subcontratadas por terceras empresas, dentro de una determinada rama de actividad ( hecho no discutido).

2ºEn fecha 29 de septiembre de 2015 EULEN S.A. comunica al Comité de empresa la intención de iniciar procedimiento de despido colectivo fundado en causas productivas y organizativas, designando como personal afectado el asignado a los servicios de CAT ENDESA (Centro de Atención al Cliente de Endesa) y de los denominados Nuevos Suministros (NNSS) de Endesa. En fecha 2 de octubre de 2015 se constituye la comisión negociadora por parte de los representantes de los trabajadores de EULEN S.A. (doc. nº 13 y 14 bloque nº 1 ramo de prueba de EULEN S.A.)

3ºEn fecha 7 de octubre de 2015, tras constituirse la comisión negociadora, se inicia período de consultas, realizándose reuniones los días 7,13,20,26,27 de octubre de 2015, y 2,3,7 de noviembre de 2015, que finaliza el 11 de noviembre de 2015, sin acuerdo, comunicando a la representación de los trabajadores la decisión empresarial en fecha 25 de noviembre de 2015. La empresa despedirá a los trabajadores afectados con efectos a 1 de diciembre de 2015. En la primera reunión de apertura del período de consultas - 7 de octubre de 2015- la empresa expone las causas del despido colectivo, acompañando un Plan de Acompañamiento Social y un plan de recolocación externo y explicó la posibilidad de que la nueva adjudicataria ATENTO contrate al 90% de la plantilla adscrita al servicio, acompañando la documentación que exigen los arts. 51 del ET y 3 y 5 del RD 1483/2012 , fijándose un calendario de reuniones ( acta nº1 ). En la segunda reunión del período de consultas - 13 de octubre de 2015- la empresa EULEN manifestó la intención de mantener todas las reuniones precisas para la búsqueda de un acuerdo, hasta la finalización del período de consultas el 6/11/2015. Se expuso a la comisión negociadora el Plan de recolocación externa por parte de la empresa Eulen Flexiplan, con medidas de intermediación para la puesta en contacto de los trabajadores afectados por el despido colectivo con ofertas de trabajo en otras empresas, de orientación profesional, de formación profesional de aquéllos, de asesoramiento en relación con la recolocación y, en especial, de búsqueda activa de empleo de aquéllos, siendo la adhesión al plan voluntaria.

La comisión negociadora solicitó mejora del plan bien ampliando el plazo o consiguiendo un porcentaje de recolocación del personal del 70% o que se efectuase por una empresa diferente, comprometiéndose la empresa a valorar las propuestas.

También se abordó el Plan de Acompañamiento Social, manifestando la empresa haber iniciado medidas de recolocación interna con la publicación en fecha 9/10/2015 tanto en la intranet interna de los empleados como en los tablones de anuncios de los dos centros de trabajo afectados, de la relación de vacantes estables disponibles en todo el Grupo Eulen en cualquier ámbito funcional y provincia en aquella fecha. Se anexó al acta las vacantes existentes. Se explicó que los afectados interesados tenían la oportunidad de hacer llegar a la empresa el Curriculum Vitae actualizado cumplimentándolo a través del acceso 'Portal del Empleado'. Dicho curriculum sería valorado por el personal técnico de selección de la empresa, reconociendo la empresa a los que ocupen las vacantes ofertadas la antigüedad devengada y respetando el tipo de contrato de cada trabajador. Se adjunta al acta relación de las vacantes. Se informa por la empresa que a fecha 9/10/2015 295 personas han accedido a que la empresa facilite sus datos laborales y personales a ATENTO ( acta nº 2). En la tercera reunión del período de consultas -20 de octubre de 2015- la empresa ofrece ampliar el plazo del Plan de Recolocación externa a efectos de llegar a un acuerdo, considerando lo propuesto insuficiente la comisión negociadora. También se ofrece que a los trabajadores con contrato temporal recolocados se transforme su contrato en indefinido, y amplía el plazo de inscripción en las vacantes ofrecidas a los trabajadores.

Se entrega por la empresa relación de nuevas vacantes existentes tanto en Barcelona como fuera de ella en fecha 20/10/2015 ( se adjunta listado al acta). STC, SO y CGT solicitan que se acompañe al período de consultas relación de altas y bajas de Seguridad Social de los últimos dos años de todos los trabajadores de la empresa EULEN S.A. en Barcelona e identificación de contratas a las que han estado asignados los trabajadores de la Empresa, a fin de acreditar la causa del despido y la proporcionalidad de la petición. La empresa indica que responderá en la próxima reunión.

Se facilita relación de trabajadores que han permitido ceder datos a ATENTO ( consta como anexo al acta) (acta nº 3). En la cuarta reunión del período de consultas -26 de octubre de 2015- la empresa manifiesta que ya se han ofrecido 80 vacantes en Barcelona y 107 fuera de ella, y que los afectados cuenta con la garantía de nueva contratación del art. 18 del convenio, si bien ofrecen mejora de la indemnización por despido a 22 días por año trabajado con 12 mensualidades, cuantía que la comisión negociadora considera insuficiente. Se ofrece ampliar el plazo del Pan de Recolocación Externa para todo el personal en desempleo y que ha contactado con otra empresa, BLC, para ofrecer un plan alternativo. La empresa no acepta la petición de solicitud de documentación relativa a altas y bajas de trabajadores y contratas solicitada en la reunión anterior al considerarla innecesaria y voluminosa. Se informa de que 7 personas más han permitido la cesión de datos a ATENTO y que 43 personas han rechazado la posibilidad de incorporarse a la selección. La empresa manifiesta que por publicaciones de prensa ha tenido conocimiento de que existe convocatoria de huelga y pregunta a la representación social si es cierto, contestando STC y SO que sí, que la han convocado ellos y que tendrán conocimiento en breve( acta nº 4). En la quinta reunión del período de consultas -27 de octubre de 2015- se discute sobre los importes económicos del despido y afectados ( acta nº 5). En la sexta reunión del período de consultas -3 de noviembre de 2015- la empresa aporta documentación pendiente que consta especificada en el acta relativa a llamadas y horas extraordinarias y complementarias.

Se acompaña por la empresa relación de vacantes publicada en la semana del 30/10/2015 tanto en Barcelona (20) como fuera de ella (21), considerando AST que las condiciones laborales de gran parte de las vacantes son inferiores a las del personal que mantiene el convenio de Telemarketing. La empresa ofrece indemnización por despido de 24 días de salario por año de servicio con límite de 12 mensualidades. STC y SO indican que no se ha podido valorar la causa y proporcionalidad del despido al negarse la empresa a aportar la relación de altas y bajas de Seguridad Social de los últimos dos años de todos los trabajadores de le empresa EULEN S.A. en Barcelona e identificación de contratas a las que han estado asignados los trabajadores de la Empresa, respondiendo la empresa que es innecesaria, y aquéllos que consideran la documentación esencial. Aquéllos consideran las vacantes ofrecidas de inferiores condiciones laborales, a lo que la empresa dice que algunas son de condiciones superiores a las de los afectados. Se propone por la empresa hacer reuniones el jueves día 5/11/15 y viernes, prolongando el período de consultas de común acuerdo, lo que acepta la parte social( acta nº 6).

En la séptima reunión del período de consultas -5 de noviembre de 2015- se desafecta a 3 trabajadores al aceptar la recolocación de la empresa. Se acepta por la empresa como fecha de finalización del período de consultas el 11/11/2015, tras el referéndum del día 10/11/2015( acta nº 7). En la octava reunión del período de consultas -6 de noviembre de 2015- se desafectan algunos trabajadores del despido colectivo y se habla sobre permutas entre personal afectado/desafectado en los términos que constan en el acta. La empresa ofrece como indemnización por despido 26 días de salario por año trabajado con el límite de 13 mensualidades. La representación social opta por Flexiplan en cuanto al plan de recolocación externa( acta nº 8). En la novena y última reunión del período de consultas -11 de noviembre de 2015- se hace resumen de las mejoras adoptadas por la empresa respecto al Plan de Recolocación externa y el Plan de Acompañamiento social, un resumen en cuanto a la afectación/desafectación de trabajadores, de la facilitación por parte de la empresa para que se pudiera dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 18 del convenio, pasando a prestarse los servicios por ATENTO a partir del 1/12/2015, manifestando que tanto la empresa como la comisión negociadora tenían conocimiento de las entrevistas llevadas a cabo por aquélla y la efectiva realización de ofertas de empleo para iniciar relación laboral con aquélla. Se especifica la última propuesta indemnizatoria de la empresa (26 días), que es rechazada en referéndum celebrado el 10/11/2015, finalizando el período de consultas SIN ACUERDO. Se señala que los trabajadores que constan en la lista de afectados causarán baja en la empresa el 30 de noviembre de 2015 percibiendo la indemnización de 20 días por año de servicio hasta un máximo de 12 mensualidades (acta nº 9). Consta también documentación de las medidas sociales de acompañamiento relativas al despido colectivo mencionado. (expediente de regulación de empleo ERO NUM000 , bloque nº 2 ramo de prueba de EULEN S.A.).

En fecha 13 de noviembre de 2015 la empresa comunica la decisión empresarial de despido colectivo a los representantes de los trabajadores comunicando que va a proceder a la extinción de 344 contratos de trabajo con efectos de 30 de noviembre de 2015 (doc. n 2.10 del bloque 2 ramo de prueba de EULEN y 17 a 25 ramo de prueba de parte actora 57/2015).

4ºEl despido afecta a 344 trabajadores de la empresa EULEN dedicados a las tareas de 'Contact Center' de la provincia de Barcelona y que desarrollaban su trabajo en los centros de trabajo de la empresa en la calle Guipúzcoa y en la Zona Franca de Barcelona. La empresa fundamenta el despido en causas productivas y organizativas en base a la finalización con efectos de 30 de noviembre de 2015 de 3 contratos mercantiles suscritos con ENDESA o empresas del Grupo Endesa, para la prestación de servicios de atención telefónica y de Atención Telefónica para nuevos suministros y la adjudicación de los mismos, con efectos de 1 de diciembre de 2015, a la empresa ATENTO, afectando a métodos de trabajo y trabajadores al no poder ser absorbidos los excedentes ( expediente de regulación de empleo ERO NUM000 , doc. nº 1, 2, 3, 5, 6 y 8, bloque nº 1 ramo de prueba de EULEN S.A).

5ºEn fecha 23 de octubre de 2015 los sindicatos SO y STC presentan preaviso de huelga indefinida para los servicios de telemarketing afectados por el presente despido. Realizado el preaviso, se realizó acto de mediación de huelga en fecha 30 de octubre de 2015, habiéndose celebrado el mismo, sin acuerdo. La huelga se inició el día 3 de noviembre de 2015 (documento nº 1 ramo prueba parte actora demanda 57/15). Por ORDEN EMO/2015, de 30 de octubre se garantiza el servicio esencial de atención telefónica de comunicación de urgencias y emergencias que presta EULEN, S.A. a la empresa ENDESA S.A. ordenando que se mantengan los servicios mínimos de personal necesario e imprescindible para atender las comunicaciones telefónicas de todo tipo de averías de gas y electricidad. (doc. nº 12.1.4 bloque nº 14 de EULEN S.A.). Los servicios mínimos fueron impugnados por el Comité de huelga. Se emitió informe de la inspección de trabajo y Seguridad Social de fecha 23 de diciembre de 2015 que concluye que no es posible concluir con los datos aportados a la inspectora actuante que se haya vulnerado el derecho de huelga de los trabajadores de la empresa EULEN S.A. dando el informe por reproducido (doc. nº 7 ramo prueba actora demanda 57/15).

Durante el mantenimiento de la huelga, los porcentajes de llamadas atendidas y abandono de llamadas fueron respectivamente ( 3/11: 39,48 y 60,52%; 4/11:49,86 y 50,14%; 5/11: 45,86 y 54,14%, 6/11: 45,34 y 54,66%; 7/11: 48,57 y 51,43%; 8/11: 74,61 y 25,39%; 9/11: 66,31 y 33,69%; 10/11: 66,40 y 33,60%; 11/11: 70,49 y 29,51%; 12/11: 80,22 y 19,78%; 13/11: 86,31 y 13,69%; 14/11: 41,81 y 58,19%; 15/11 63,82 y 36,18 %; 16/11: 89,31 y 10,69%; 17/11: 87,46 y 12,54; 18/11: 85,38 y 14,62%; 19/11: 74,96 y 25,04%; 20/11: 77,17 y 22,83%; 21/11: 82,67 y 17,33% y el 22/11: 91,98% y 8,02%) . Días previos a la huelga los porcentajes fueron 1/11: 98,36 y 1,64% y 2/11: 91,15 y 8,85% ( doc. 14.1.3 bloque 14 ramo prueba EULEN S.A.)

6ºEn fecha 1 de agosto de 2013 ENDESA ENERGÍA S.A.U. y EULEN S.A. suscriben un contrato de prestación de servicios por el que ésta gestionaba las llamadas telefónicas que recibe aquélla de sus clientes potenciales o actuales, las acciones de emisión de llamadas y servicios de apoyo a los distintos canales e interacciones con los clientes a través de medios distintos al telefónico y que se integran en el CAT de Endesa ( anexo 030). En fecha 18 de junio de 2015 ENDESA ENERGÍA S.A. comunica a EULEN S.A. la no adjudicación de la licitación y prórroga del contrato para la prestación del servicio del Centro de Atención Telefónica de 1 de agosto de 2013 (anexo 040 reverso). En fecha 1 de agosto de 2013 ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES S.L. y EULEN S.A. suscriben un contrato de prestación de servicios por el que ésta gestionaba las llamadas telefónicas que recibe aquélla por el que ésta gestionaba las llamadas telefónicas que recibe aquélla de sus clientes potenciales o actuales, las acciones de emisión de llamadas y servicios de apoyo a los distintos canales e interacciones con los clientes a través de medios distintos al telefónico y que se integran en el CAT de Endesa ( anexo 050). En fecha 18 de junio de 2015 ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES S.L. comunica a EULEN S.A. la no adjudicación de la licitación y prórroga del contrato para la prestación del servicio del Centro de Atención Telefónica de 1 de agosto de 2013 (anexo 060 reverso). En fecha 1 de abril de 2013 ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES S.L. comunica a EULEN S.A. firman contrato marco denominado Contrato Servicio CAT NNSS (anexos 070 y 080). En fecha 18 de junio de 2015 ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES S.L. comunica a EULEN S.A. la no adjudicación de la licitación y prórroga del contrato para la prestación del servicio de Nuevos Suministros (anexo 090 reverso). (ERO NUM000 )

7ºDesde el 9 de octubre de 2015 tanto en la intranet interna de los empleados como en los tablones de anuncios de los dos centros de trabajo afectados, se ofertó por la empresa EULEN S.A. la relación de vacantes estables disponibles en todo el Grupo Eulen en cualquier ámbito funcional y provincia en aquella fecha, en total 227 vacantes, de las que 100 correspondían a puestos de trabajo ofertados en la provincia de Barcelona y 127 fuera de aquélla, inscribiéndose tan sólo unas 80 personas inicialmente y 28 finalmente, de las que sólo 21 llegaron a la entrevista y rechazaron la oferta 7 y no devolvieron la oferta 7 (expediente de regulación de empleo ERO NUM000 bloque 1 y 4 de EULEN y la testifical de Gerardo , trabajador de EULEN , Dulce ).

8ºEn fecha 3 de febrero de 2016 la empresa EULEN S.A. ha comunicado al Departament d'Empresa i Ocupació la decisión de extinguir 12 contratos de trabajo por causas productivas y organizativas consistentes en la no renovación del contrato mercantil de servicios de Front Office (atención telefónica) que tenía con REDEXIS GAS, habiendo finalizado el ERO CON ACUERDO ( bloque nº 5 del ramo de prueba de EULEN S.A.).

9ºATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U. es la nueva adjudicataria de los servicios rescindidos por ENDESA a EULEN a fecha 1 de diciembre de 2015 (hecho no discutido y doc. nº 2 ramo de prueba de ATENTO). Para llevar a cabo la prestación de servicios ha realizado un proyecto de implantación de ENDESA en el período de septiembre de 2015 a enero de 2016 llevando a cabo obras en pavimentos, techos, carpintería, pinturas y revestimientos, desmontajes y demoliciones, voz y datos, PCI, control de accesos, licencias, seguridad, salud, limpieza de obra, debe crear nuevos dispositivos en la central, presta sus servicios en la Planta de Gran Vía, 866 de Barcelona, existen informes de implementación del servicio de atención telefónica de Endesa (COAT). ATENTO realizó un proceso de selección, constando contratados los trabajadores que obran en el doc. nº 9, así como los que han rechazado la oferta (doc. nº 1 a 23 del ramo de prueba de ATENTO). La empresa EULEN envió cartas a los trabajadores afectados por el despido colectivo dándoles a conocer que la nueva adjudicataria del servicio de CAT (centro de Atención Telefónica) y SAT NNSS ( atención telefónica para nuevos suministros) es ATENTO y que si era su deseo, trasladaría los datos de contacto y laborales a efectos de participar en el proceso de selección para la formación de la plantilla con dicha empresa ( bloque nº 11 del ramo de prueba de EULEN S.A.).

10ºEn la empresa EULEN S.A. y ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Ámbito Estatal del Sector del Contact Center (antes Telemarketing) para 2012-2014 (BOE de 27-7-12), prorrogado en la actualidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantean por las partes demandantes las siguientes cuestiones:

1) Por el letrado en nombre y representación de la SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICAT DE TREBALLADORS DE TELECOMUNICACIONS en la empresa EULEN S.A. y la letrada en nombre y representación de la SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICATO SOLIDARIDAD OBRERA (demanda 57/2015 contra EULEN S.A. y FOGASA se impugna la decisión de la empresa de fecha 13 de noviembre de 2015, comunicada a los trabajadores, acordando extinguir 344 contratos de trabajo, alegando:

a) Nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental de huelga ( art. 28.2 de la CE considerando que la empresa, con mala fe, tanto en el inicio como en el mantenimiento de la huelga realizó prácticas para minimizar los efectos de la misma, que suponen un atentado al derecho fundamental. Concretamente, que la empresa reiteró en diversas comunicaciones escritas dirigidas a los trabajadores que la huelga era ilegal; que la empresa realizó prácticas de esquirolaje: activó el protocolo de crisis, previsto únicamente para supuestos excepcionales, de tal forma que las llamadas entrantes del departamento de averías entraron al resto de teleoperadores de otros servicios, sustituyendo a los trabajadores que habitualmente prestan el servicios y que estaban de huelga. También se retiraron de la bandeja de entrada del correo donde habitualmente se recibían por el personal en huelga, las solicitudes e incidencias relativas a nuevos suministros ( altas nuevas) remitidas por e-mail por los clientes, siendo atendidas desde correos electrónicos de terceras empresas o por personal distinto a dicho departamento. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2015 .

b) Nulidad del despido por falta de entrega de la documentación mínima o necesaria. Se alega que la empresa se limitó a realizar el período de consultas como mero trámite legal, sin voluntad de lograr ningún acuerdo, sólo ofreciendo el preceptivo plan de acompañamiento social y sin ofrecer mejora respecto a lo previsto legalmente. Para valorar la concurrencia de las causas y la adecuación y proporcionalidad de la medida extintiva, la parte social solicitó la relación de altas y bajas de trabajadores en la Seguridad Social referente al período de los últimos dos años así como la identificación de las contratas a las que hubieran estado asignados sus trabajadores en dicho período, a lo que se negó la empresa. La petición de dicha documentación se reiteró en sucesivas reuniones en el período de consultas, sin que a ello atendiera la empresa. Considera que dicha conducta obstructiva de la empresa, supone una actuación de mala fe que enturbia el período de consultas, enervando su eficacia y finalidad, determinando la nulidad del despido

c) Que no concurren las causas productivas y organizativas alegadas, siendo inadecuada la medida a las causas invocadas, solicitando la declaración del carácter injustificado de la medida. La empresa justifica la medida en la finalización con efectos de 30 de noviembre de 2015 de 3 contratos mercantiles suscritos con ENDESA o empresas del Grupo Endesa, para la prestación de servicios de atención telefónica, si bien no podemos desligar las causas de la actividad afectada por el despido de conctact center, debiendo acreditarse que existe imposibilidad por parte de la empresa de recolocar a los trabajadores afectados en otros puestos de trabajo, debiendo relacionarse con la emergencia de nuevas contratas. La demandada, en el informe técnico únicamente hace referencia a las contratas de contact center en Catalunya, omitiendo lo referente a futuras contratas o a otros servicios de contact center en el territorio español. La empresa ha negado además la posibilidad de valorar la concurrencia de las causas y adecuación de la medida extintiva al negarse a entregar la documentación expuesta en el motivo anterior, lo que contrasta con otras vacantes ofrecidas en el período de consultas respecto a otros puestos de trabajo para realizar otras actividades dentro de las empresas del grupo diferentes a EULEN S.A. Considera que dada la existencia de otras vacantes, existían medidas alternativas al despido más adecuadas con el mantenimiento del empleo, como una modificación de condiciones de trabajo de carácter colectivo para ocupar dichas vacantes o una suspensión temporal de contratos a la espera de nuevas vacantes que pudieran ir surgiendo en las contratas de telemarketing que gestionar.

d) Falta de proporcionalidad e inadecuación de las medidas adoptadas, solicitando la declaración del carácter injustificado de la medida. La demandante considera que debe operar un necesario criterio de proporcionalidad entre el volumen de la actividad total de la empresa y el potencial planteamiento de extinciones contractuales, lo que considera no concurre en el caso de autos, y que debe acreditarse por la empresa y la necesaria ponderación de sacrificios, no habiendo aquélla podido valorarlo por la falta de entrega de la documentación mencionada en motivos anteriores al no haber dado traslado del número total de trabajadores/as de telemarketing a fecha 30 de noviembre de 2015 ni el correspondiente al total de actividades para la provincia de Barcelona.

2) El letrado de Melisa , Juan Francisco , Zulima , Carmen , Irene , Reyes , y Cosme , miembros de la comisión negociadora designada para la negociación del expediente de despido colectivo interpuso demanda 58/2015 contra EULEN S.A. impugnando el despido colectivo por causas productivas y organizativas de EULEN S.A.) si bien en fecha 8 de marzo de 2016 se dictó acta de conciliación en la que se acuerda tener por conciliados a las partes actora y demandada en dicho procedimiento.

3) El letrado de ENRIC RIBÓ I BORRÁS, miembro de la Sección Sindical de ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES (demanda 59/2015) interpone demanda contra EULEN S.A., ENDESA ENERGÍA S.A., ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U, FOGASA, DEPARTAMENT D'EMPRESA I OCUPACIÓ y la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL ( en el acto de juicio desistió de las 2 últimas demandadas) alegando que :

a) En fecha 23 de julio de 2015 ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES solicitó a la empresa EULEN S.A. Y AL COMITÉ DE Empresa que procedieran a convocarlos ante los rumores de subrogación de la actividad que se desarrollaba. Ante la falta de respuesta de la empresa, el día 13 de agosto de 2015 remiten otro escrito solicitando reunión urgente con la Dirección de Recursos Humanos, sin que reciban contestación alguna, hasta que fueron convocados para la celebración de una reunión en la que se les comunica la extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla que realiza su trabajo para ENDESA, demostrando la falta de voluntad y mala fe de la empresa, impidiendo toda negociación previa al objeto de no tener que llegar al expediente de regulación de empleo. Se invoca la nulidad del despido al no haber negociado la empresa de buena fe durante el período de consultas, por falta de entrega de la documentación mínima o necesaria, evitando las reuniones mínimas previstas en el RD 1483/2012. Para valorar la adecuación y proporcionalidad de la medida extintiva, se solicitó la relación de altas y bajas de trabajadores en la Seguridad Social referente al período de los últimos dos años a lo que se negó la empresa. Tampoco consta en la documentación la asignación de los trabajadores afectados a los servicios que continuara ATENTO a partir del 1-12-2015. El referéndum convocado sufrió irregularidades al estar afectadas/desafectados personas inicialmente que luego no lo fueron y personas con derecho a voto que no han podido votar. La empresa no notificó a la representación sindical la preceptiva comunicación empresarial de finalización sin acuerdo.

b) Subsidiariamente, que no concurren las causas productivas y organizativas alegadas, solicitando la declaración de no ajustada a derecho de la medida pues la nueva subcontratada ha afirmado en medios públicos en la página principal de la contratista principal, que mantiene el volumen de empleo, que mantiene la plantilla de EULEN S.A. Además, no queda justificada la causa organizativa pues es notorio el conocimiento del ámbito de actuación de EULEN S.A. y los numerosos encargos de actividad que recibe como empresa subcontratista, pudiendo recolocar a los trabajadores en otras contratas de la provincia y/o comarca. Tampoco queda probada la causa productiva puesto que la demanda en el mercado ha aumentado según afirma la contratista principal, por lo que la contratación mercantil entre contratista y subcontratista es un fraude de ley para provocar el efecto masivo del despido colectivo.

4) El letrado de Genaro , miembro de la Sección Sindical de ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES (demanda 59/2015) presentó escrito de aclaración en el que exponía que ATENTO y EULEN vulneran lo dispuesto en el art. 44 del ET relativo a la sucesión de empresa y que ENDESA contribuye con su omisión en dicha sucesión conforme a lo dispuesto en el art. 42 del ET , pues admite el cambio empresarial pero se desatiende de la plantilla de las dos subcontratadas.

SEGUNDO.- Excepciones procesales:

En el acto de juicio, se planteó por la letrada de la empresa EULEN S.A. respecto a los autos 57/2015 las excepciones procesales de falta de litisconsorcio pasivo necesario y efectos de cosa juzgada material por cuanto hubo un acuerdo con el 85% de los miembros de la comisión negociadora ( 9 de 13), que ha derivado en una conciliación judicial en los autos 58/15 por el que se reconoce la veracidad, concurrencia, existencia y actualidad de las causas del despido colectivo, la tramitación conforme a derecho del expediente de despido colectivo con entrega de la documentación necesaria para comprobar las causas del despido y reducir sus efectos y para la toma de decisiones y la ausencia de vulneración de derechos fundamentales, pactando una indemnización de 27 días por año trabajado y con el tope de 13 mensualidades. El letrado de ENDESA ENERGÍA S.A. y la letrada de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U. se adhirieron a las excepciones procesales planteadas.

Y respecto a los autos 59/2015 se planteó la excepción de falta de legitimación activa por cuanto se interpone la demanda por Genaro , que no es empleado de EULEN, ni ha participado en la comisión negociadora, ni es miembro de la sección sindical ni consta que tuviera poder para presentar la demanda. Además se invocó la falta de acción de ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES (AST) por cuanto la sección sindical del mismo ha firmado un acuerdo con la empresa respecto al despido colectivo y carece de acción para firmar la demanda. El letrado de ENDESA ENERGÍA S.A. y la letrada de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U. se adhirieron a las excepciones procesales planteadas.

Las excepciones procesales van a ser conjuntamente examinadas al estar íntimamente ligada su resolución. Consta que la demanda que dio lugar a los autos 59/2015 fue interpuesta por Genaro , como miembro de la sección sindical, en nombre y representación del sindicato ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES, aportando como documento nº 1 certificado sindical firmado por la secretaria del Sindicato en la que da fe del acuerdo de fecha 6 de agosto de 2015 por el que el mismo fue comisionado para participar y participó en la comisión negociadora para el expediente de regulación de empleo de la empresa EULEN S.A. y para, en su caso, impugnar el despido colectivo para reclamar su nulidad y/o no ajustado a derecho. De conformidad con el art. 17.2 de la LRJS , dicho sindicato tiene legitimación para plantear la demanda de impugnación colectiva de la decisión empresarial de despido colectivo ( LRJS art.17.2 ), al estar en juego en este proceso un interés colectivo de los trabajadores, sin que ninguna de las partes en el procedimiento haya cuestionado el requisito de la implantación suficiente en el ámbito del conflicto, habiéndose acreditado que existe un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito, habiendo apoderado a Genaro para interponer demanda contra el despido colectivo, siendo el sindicato mencionado el legitimado para demandar y actuando el Sr. Genaro no como miembro de la comisión negociadora del despido colectivo (sólo intervino como asesor como consta en las actas del período de consultas número 5 a 7), ni como trabajador , sino como apoderado del sindicato para la interposición de la demanda interpuesta.

Cierto es que consta como documento nº 3 acta de constitución de la sección sindical del sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores (AST) en la empresa EULEN S.A. División Telemarketing, en la que consta que reunidos en asamblea los afiliados y afiliadas del sindicato AST del centro de trabajo EULEN S.A. División de Telemarketing acuerdan constituir la sección sindical en el centro y nombrar como responsable de la misma a Dª. Gema y D. Federico para representar a ésta a todos los efectos legales establecidos y que los Sres. Gema y Federico firmaron un acuerdo de fecha 16 de febrero de 2016 con la empresa en representación del sindicato AST en la comisión negociadora, que dio lugar a que en fecha 8 de marzo de 2016 se dictase acta de conciliación en el procedimiento 58/2015 en la que se acuerda tener por conciliados a la parte actora en dicho procedimiento ( Melisa , Juan Francisco , Zulima , Carmen , Irene , Reyes , y Cosme ) y la empresa EULEN S.A., si bien al firmar dicho acuerdo no lo hicieron como representantes del sindicato en su nombre y representación (pese a que así lo hacen constar en el acuerdo) sino a título individual, pues ha resultado acreditado en el acto de juicio que tras la finalización del período de consultas, se rompió la relación entre los Sres. Gema y Federico , pues éste manifestó a preguntas del letrado de AST que el sindicato dejó de comunicarse con él, habiendo interpuesto el sindicato a través de su apoderado, el Sr. Genaro , la demanda mencionada contra el despido colectivo. Además el Sr. Virgilio , secretario de AST manifestó que tras la finalización del período de consultas, se les apartó del sindicato, por lo que actuaron en nombre propio. Debemos por ello rechazar las excepciones alegadas de falta de legitimación pasiva y falta de acción.

Tampoco podemos estimar las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada en los autos 57/2015 por cuanto el acuerdo mencionado realizado entre las partes del procedimiento 58/2015 y los Sres Gema y Federico se firmó con posterioridad a la finalización del período de consultas y tras la fecha de efectividad de los despidos por lo que no es necesario demandar a los firmantes del mismo para impugnar el despido colectivo, al no darse el supuesto de hecho del art. 124.4 de la LRJS . E igual desestimación debe predicarse de la excepción de cosa juzgada material pues no se da el requisito de identidad de partes por cuanto como se ha expuesto aquél acuerdo fue firmado por Melisa , Juan Francisco , Zulima , Carmen , Irene , Reyes , y Cosme y los Sres Gema y Federico actuando a título particular, y la demanda interpuesta en el procedimiento 57/2015 se interpone por SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICAT DE TREBALLADORS DE TELECOMUNICACIONS en la empresa EULEN S.A. y la letrada en nombre y representación de la SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICATO SOLIDARIDAD OBRERA. Además, la existencia de acuerdo con los representantes de los trabajadores no significa ni que ello implique una presunción de que concurren las causas justificativas de los despidos, ni que la decisión empresarial de proceder a dichos despidos no pueda impugnarse sin tratar de invalidar previamente o, al menos, simultáneamente el acuerdo por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, puesto que tales previsiones -contenidas en el ET/95 art.47.1 respecto de las suspensiones de contratos de trabajo derivadas de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción- no figuran ni en el ET/95 art.51 ni en la LRJS art.124 en relación con los despidos por las mismas causas. Cierto es que el Alto Tribunal a la hora de apreciar la efectiva concurrencia de las causas justificadoras de los despidos alegadas por la empresa, ha tenido en cuenta el hecho, muy significativo, de que los representantes de los trabajadores han considerado que, efectivamente, dichas causas justificadoras concurrían en el caso concreto ( TS 25-6-14 , EDJ 138299 y TS 20-11-14 , EDJ 248736), si bien de ello no puede extraerse la consideración de que puedan aplicarse los efectos de la cosa juzgada material.

El letrado de ENDESA S.A. y de ATENTO plantearon en el acto de juicio además de las anteriores la excepción de falta de legitimación pasiva de las mismas, que deben ser estimadas por los argumentos que se expondrán en el último fundamento de derecho.

La letrada de ATENTO planteó también la excepción de caducidad del despido que se resolverá en el último fundamento de derecho.

TERCERO.- Respecto a las alegaciones efectuadas por la SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICAT DE TREBALLADORS DE TELECOMUNICACIONS y la SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICATO SOLIDARIDAD OBRERA en cuanto a la solicitud de nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental de huelga, debemos empezar haciendo referencia a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 16-6-15 Rec. 283/2014 , en la que especificaba que 'Como recordaba la S.T.S. de 18-7-2014 (R. 11/2013 ): 'a)la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como también que la libertad de empresa ( art. 38 CE ) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 196/2004, de 15 de noviembre ...). En este sentido, nuestra doctrina (sintetizada ... en la STC 41/2006, de 13 de febrero ...), sostiene que el ejercicio de las facultades organizativas del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél, de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales. Por ello, venimos reiterando desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , que cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate y que es preciso garantizar en tales supuestos que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales (entre las más recientes, recogiendo esa doctrina, SSTC 41/2006 , de 13 de febrero ...; y 342/2006 , de 11 de diciembre)' (entre otras, STC 125/2007 de 21 mayo , 75/2010 de 19 de octubre , 76/2010 de 19 de octubre ).

b)'la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 66/2002, de 21 de marzo ). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre ; 87/1998, de 21 de abril ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero ; 30/2002, de 11 de febrero ; o 17/2003, de 30 de enero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido' ( SSTC 75/2010 de 19 de octubre , 76/2010 de 19 de octubre ); y

c)en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, que "no resulta admisible que se niegue 'la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues ... la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998 , de 13 de enero...; 124/1998 , de 15 de junio...; 126/1998 , de 15 de junio...; 225/2001 , de 26 de noviembre...; y 66/2002, de 21 de marzo ...)' ( STC 80/2005, de 4 de abril ...)", así como que "En esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador'" ( STC 6/2011 de 14 de febrero ).'

Debemos añadir también, en relación a actos de esquirolaje, los argumentos que se contienen en la sentencia del Tribunal de fecha 20 de abril de 2015 Rec. 354/2014 en cuanto a que 'La sentencia recurrida lleva a cabo un detenido estudio de la huelga y del denominado 'esquirolaje' -interno y externo-- terminología específicamente española de conocidos orígenes históricos, con cita de abundante doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo y, naturalmente, partiendo del artículo 6.5 del RD Ley 17/1977, de 4 de marzo , que dispone: 'En tanto dure la huelga el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuvieran vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de esta artículo'.

Como se recuerda en nuestra STS de 11 de febrero de 2.015 (rec. 95/2014 ) es la STC 123/1992 de 28 de septiembre la que marca una línea definida sobre los límites del poder de dirección del empresario en relación con la preeminencia e intensa protección del derecho de huelga reconocido en el artículo 28.2 CE , lo que produce durante su legítimo ejercicio el 'efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores '.

En la misma línea, ratificando y ampliando la doctrina anterior que acabamos de citar, siguiendo también la decisiva anterior STC 11/1981, de 8 de abril , que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STC 33/2011, de 28 de marzo , referida al denominado 'esquirolaje interno' no previsto directamente en la norma antes citada, se detiene en destacar que '...la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución , que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales ...'. Y se añade en ella que 'la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo delius variandiempresarial ...'. Es legítimo ciertamente el poder de dirección del empresario y la ley protege su recto ejercicio, se añade en esa sentencia, pero su utilización '...no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que en tal caso quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo ...por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 ), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 )'. La doctrina constitucional citada ha sido seguida por muy numerosas sentencias de esta Sala entre las que citaremos como muestra las SSTS de 8 de junio de 2.011 (rec. 144/2010 ), 5 de diciembre de 2.012 (rec.265/2011 ), entre otras.

También por esta Sala se abordó -así lo recoge también la sentencia recurrida- el problema denominado de 'esquirolaje tecnológico' en la STS de 5 de diciembre de 2012 (rec. 265/2011 ) en la que se proscribe por ser contraria al derecho de huelga la utilización de medios humanos para la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales, entendiendo que se lesiona el derecho de huelga también en un medio televisivo o de difusión sonora cuando la empresa emite publicidad o programación por medios automáticos, cuando con ello 'se priva materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro'.

En el específico ámbito del despido colectivo , el derecho de huelga y sus límites en relación con la calificación de esa medida empresarial ha sido analizado por esta Sala en tres ocasiones, todas ellas distintas a la que en el presente motivo del recurso exponemos: a) La primera de ellas es la STS 18 de julio de 2.014 (rec. 11/2013 ,Celsa Atlantic) en la que se decide que la medida extintiva de todos los contratos de trabajo de los centros de Vitoria- Gasteiz y Urbina, que supusieron su cierre, constituyó una vulneración de los derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical por ser una directa respuesta, una reacción frente a la declaración y decisión colectiva de secundar una huelga indefinida, tras el fracaso de las previas negociaciones tendentes a modificar condiciones de trabajo y a amortizar solamente 91 puestos de trabajo en dichos centros, lo que motivó la declaración de nulidad del despido colectivo ; b) la segunda es la STS de 23 de febrero de 2.015 (rec. 255/13 ), en la que se declara el despido nulo de la totalidad plantilla (46 trabajadores) por aparecer ese despido como represalia directa ante la convocatoria de huelga motivada por la falta de pago de salarios; y c) la tercera es la de STS 24 de febrero de 2.015 (rec. 124/14 ) referida al mismo grupo de empresas y con nulidad del despido colectivo por las mismas razones.'

Trasladando la anterior doctrina al caso de autos, no podemos sino dar respuesta negativa a las alegaciones efectuadas por la demandante en cuanto a que de la prueba practicada no ha resultado acreditado ni siquiera la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental que determinarían la inversión de la carga de la prueba hacia la empresa por cuanto ni de la documental ni de la declaración de los testigos que han declarado en juicio se desprende la existencia de las conductas que se describen en la demanda como atentadoras del derecho fundamental.

No se han aportado las comunicaciones escritas dirigidas a los trabajadores en las que la empresa consideraba que era ilegal; tampoco ninguno de los testigos ha declarado en el acto de juicio que la empresa les manifestaba que la huelga era ilegal a modo de coacción para impedir o minimizar los efectos de la huelga. Tampoco consta acreditado que la empresa realizase prácticas de esquirolaje. De la prueba testifical se desprende que la empresa no pudo activar el protocolo de crisis de tal forma que las llamadas entrantes del departamento de averías entraran al resto de teleoperadores de otros servicios, sustituyendo a los trabajadores que habitualmente prestan el servicios y que estaban de huelga. En efecto, el testigo Laureano , responsable técnico de la plataforma, manifestó en juicio que Endesa dispone un sistema COAT de forma que todas las llamadas de números de Endesa se reciben en la sede de Endesa y que el sistema informático reparte las llamadas entre los prestadores de servicios; que el personal de Eulen atiende las llamadas que le corresponden a sus servicios diferenciando el SAT (nuevos suministros) y CAT; que los agentes de EULEN atienden las llamadas según su esquil; que para Endesa las llamadas preferentes son las averías y este servicio no está relacionado con nuevos suministros, pero todo el personal tiene esquil de crisis (averías).

Las averías llegan al COAT y van a la zona donde está y al agente de averías, pero si existe una saturación en relación al número de averías y número de agentes que las atienden, salta a otros agentes que pueden atender la llamada y a esos agentes les aparece en la pantalla 'crisis' y de donde viene para que sepan de donde viene la avería ( al no ser de su zona) y puedan atenderla correctamente. De esa declaración testifical se desprende que EULEN no tiene capacidad alguna para desviar las llamadas recibidas para que sean atendidas por agentes de otras zonas distintas a las afectadas ( en el caso de autos, la de Cataluña) sustituyendo a los trabajadores huelguistas por otros.

Tampoco ha resultado acreditado que EULEN retirase de la bandeja de entrada del correo donde habitualmente se recibían por el personal en huelga, las solicitudes e incidencias relativas a nuevos suministros ( altas nuevas) remitidas por e-mail por los clientes, ni que fueran atendidas desde correos electrónicos de terceras empresas o por personal distinto a dicho departamento por cuanto el mismo testigo manifestó que los mails destinados al SAT (nuevos suministros) llegan a una cuenta de correo con dominio de ENDESA; que la administradora del servicio es Endesa, y que EULEN puede extraer la información para gestionarla, pero no es administradora sino usuaria; que a raíz de la denuncia ante la inspección de trabajo, constataron que no era cierto que habían desaparecido 4.500 correos, sino que había unos 6.000 correos pendientes de abrir y ordenados por fechas, que no habían sido desviados y que vieron que el dominio Arquímedes estaba en internet pero no estaba asociado a ninguna empresa en concreto y no enviaron ningún correo para ver si devolvía un mensaje automáticamente.

De esa declaración se desprende que EULEN no podía crear cuentas de correo distintas a las de ENDESA, que era la administradora de las cuentas, cuyos e-mails contestaba y gestionaba el departamento de SAT (nuevos suministros), sin que se haya acreditado que la dirección Arquímedes.correolimpio.telefonica.es fuera creada por aquélla a raíz de la huelga, ni que contestara a los e-mails de los clientes con un mensaje automático sustituyendo el trabajo de los trabajadores huelguistas por cuanto aquél manifestó que los correos estaban sin abrir y que no habían sido desviados. El propio informe de la inspección de trabajo concluyó que no existían indicios de la vulneración del derecho de huelga. Tampoco los e-mails aportados por la actora sindicato STC SO permiten inferir que EULEN es la propietaria del dominio Arquímedes y que fuera creado por la empresa al inicio o durante la huelga o que respondiera automáticamente a los e-mails de clientes que solicitaban nuevas altas de suministro sustituyendo el trabajo de los huelguistas. Se solicitó por el letrado de STC/CO que se acordase como diligencia final oficio a MOVISTAR a efectos de constatar si EULEN o ENDESA habían contratado el servicio de correo limpio, lo que esta Sala considera innecesario por cuanto tan sólo ha demandado y formulado condena contra EULEN y como se ha expuesto las cuentas de correo que usaban y gestionaban los trabajadores de EULEN son titularidad de ENDESA y no existe capacidad por parte de EULEN de modificar su utilización sin permiso del titular del dominio, por cuanto se requeriría una prueba pericial técnica especializada que determinase si podría conectarse una cuenta cuyo dominio es titularidad de Endesa con el dominio Arquímedes que la demandante dice creó EULEN que emitiera respuestas automáticas ante los mensajes recibidos en la primera cuenta y por cuanto aquél testigo manifestó que los correos no habían sido desviados y estaban sin abrir (6.000 correos).

Tampoco consta que algunas trabajadores que estaban en otro departamento sustituyeran a los huelguistas, por cuanto el testigo Jose Augusto , técnico de recursos humanos manifestó que hubo 3 trabajadoras que estaban asignadas al CAT (atención telefónica) y antes de la huelga debían pasar a prestar servicios en el SAT (nuevos suministros) y como debían pasar un período de prueba, en nuevos suministros todos secundaron la huelga y ellas no querían y no tenían nadie que les supervisase continuaron prestando servicios en el CAT. De ello se infiere que no sustituyeron a los trabajadores huelguistas. A ello se une el hecho de que de los porcentajes de llamadas atendidas y abandono de llamadas no podemos tampoco inferir que se sustituyó a los trabajadores huelguistas pues el porcentaje de llamadas atendidas días anteriores a la huelga fue muy alto en relación a los existentes durante la misma. Consta que durante el mantenimiento de la huelga, los porcentajes de llamadas atendidas y abandono de llamadas fueron respectivamente ( 3/11: 39,48 y 60,52%; 4/11:49,86 y 50,14%; 5/11: 45,86 y 54,14%, 6/11: 45,34 y 54,66%; 7/11: 48,57 y 51,43%; 8/11: 74,61 y 25,39%; 9/11: 66,31 y 33,69%; 10/11: 66,40 y 33,60%; 11/11: 70,49 y 29,51%; 12/11: 80,22 y 19,78%; 13/11: 86,31 y 13,69%; 14/11: 41,81 y 58,19%; 15/11 63,82 y 36,18 %; 16/11: 89,31 y 10,69%; 17/11: 87,46 y 12,54; 18/11: 85,38 y 14,62%; 19/11: 74,96 y 25,04%; 20/11: 77,17 y 22,83%; 21/11: 82,67 y 17,33% y el 22/11: 91,98% y 8,02%) . Días previos a la huelga los porcentajes fueron 1/11: 98,36 y 1,64% y 2/11: 91,15 y 8,85% ( doc. 14.1.3 bloque 14 ramo prueba EULEN S.A.).

Tampoco podemos inferir indicios de vulneración del derecho de huelga de la declaración de Clara pues tan sólo manifiesta que envió un e-mail desde el correo de su pareja y recibió una contestación automática como respuesta, no resultando acreditado ni de su declaración ni de la documental aportada para acreditarlo que estuviera entre los correos existentes en la bandeja de entrada de nuevos suministros, siendo además un solo correo aislado, sin que conste intentaran enviar varios e-mails al mismo correo o en días diferentes durante la huelga y recibieran la misma respuesta automática.

Lo anterior implica que, la ausencia de indicios de vulneración del derecho de huelga impide considerar que el despido colectivo esté afectado de nulidad por vulneración del derecho fundamental.

CUARTO.- Respecto a las alegaciones que hace la demandante SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICAT DE TREBALLADORS DE TELECOMUNICACIONS y la SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICATO SOLIDARIDAD OBRERA para solicitar la nulidad del despido por falta de entrega de la documentación mínima o necesaria y considerar que no ha existido negociación por parte de la empresa, debemos en primer lugar relacionar la doctrina relativa a la negociación en el período de consultas con las causas alegadas para llevar a cabo el despido colectivo, pues de ello dependerá la resolución de lo planteado.

El despido colectivo, al igual que las medidas de flexibilidad interna colectivas, no es una potestad soberana del empresario, quien está obligado, cuando tenga la intención de promover medidas de flexibilidad interna o externa por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, a consultar previamente, en tiempo hábil, con los representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo ( art. 2.1 Dir. 98/1959/CEE ; arts. 40 , 41 , 47 , 51 y 82.3 ET ).

El período de consultas se constituye, de este modo, en una manifestación específica de la negociación colectiva (SAN 21-07- 2015, proced. 177/715), que debe versar necesariamente, al tratarse de objetivos mínimos, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos (art. 2.2 Directiva). - Así pues, estamos ante una negociación finalista, que obliga por igual a empresarios y a los representantes de los trabajadores, quienes deben procurar alcanzar efectivamente los objetivos propuestos mediante la negociación de buena fe (STJCE 16-07- 2009, TJCE 2009237).

Se trata, por tanto, de una negociación colectiva compleja, que exige al empleador proporcionar a los representantes de los trabajadores toda la información pertinente para que el período de consultas pueda alcanzar sus fines. - Se entiende por información pertinente, a tenor con el art. 2.3 Directiva, asumida por el art. 64.1 ET , la que permita que los representantes de los trabajadores puedan hacerse cabalmente una composición de lugar, que les permita formular propuestas constructivas en tiempo hábil ( STJCE 10-09-2009 , TJCE 2009263). - Dicha información no puede eludirse, siquiera, aunque la empresa esté en proceso de liquidación ( STJCE 3-03-2011 , EDJ 2011/8346). - Tampoco es eludible cuando la decisión ha sido tomada por la empresa dominante ( art. 2.4 Directiva y art. 51.8 ET ), lo cual obligará efectivamente a acreditar que concurre una sociedad dominante, entendiéndose como tal aquella que controle a otras, concurriendo tal control cuando dicha empresa pueda imponer la política financiera y de explotación de sus filiales, a tenor con lo dispuesto en la Norma de Valoración 19.1 RD 1514/2007, de 16 de noviembre, cuya carga probatoria corresponderá a quien lo denuncie ( STSJ Cataluña 15-10-2012, proced. 32/2012 ).

La obligación empresarial de proporcionar información pertinente a los representantes de los trabajadores se cumple, tal y como dispone el art. 64.1 ET , cuando se efectúa la transmisión de los datos necesarios para que la representación de los trabajadores tenga conocimiento preciso de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen, sin que los trabajadores puedan imponer la aportación de cualquier documentación, salvo que acrediten su relevancia para la negociación del período de consultas ( STS 27-05-2013, rec. 78/2012 ; SAN 1-04-2013, proced. 17/2013 ; SAN 24-02-2014, proced. 493/2013 ; SAN 4-04- 2013, proced. 63/2013 ; SAN 30-05-2014, proced. 13/2014 ; SAN 12-06-2014, proced. 79/2014 ). - Dicha información habrá de versar necesariamente sobre las causas, alegadas por el empresario, así como sobre su adecuación a las medidas propuestas ( SAN 21-11-2012, proced. 167/2012 ; STS 25-06-2014, rec. 165/2013 y STS 25-02-2015, rec. 74/2014 ). - Si no se hiciera así, si la información aportada no permitiera alcanzar razonablemente los fines perseguidos por el período de consultas, la consecuencia sería la nulidad de la medida, a tenor con lo dispuesto en el art. 124.11 LRJS ( STS 30-06-2011 ; 18-01-2012 y 23- 04-2012 y SAN 7-12-2012, proced. 243/2012 ; SAN 19-12-2012, proced. 251/2012 ; SAN 24-02-2014, proced. 493/2013 ; SAN 28-03-2014, proced. 44/2012 ).

La segunda fase del período de consultas es propiamente la negociación, que consiste, conforme dispone el art. 64.1 ET , en un intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y los representantes de los trabajadores sobre la propuesta empresarial y las alternativas que permitan evitarla, reducirla o atenuar sus consecuencias.

La negociación deberá ajustarse a las reglas de buena fe, entendiéndose como tal la que propicie que el período de consultas alcance sus fines. El Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que la expresión legal ofrece innegable generalidad , al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: CC art.1258 ) y que en el campo de la negociación colectiva especifica el ET/95 art.89.1 («ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»); b) desde el momento en que el ET/95 art.51 instrumenta la buena fe al objetivo de la consecución de un acuerdo y que el periodo de consultas deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento», está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial». Configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso concreto el alcance de las respectivas posiciones de las partes y la manera en la que han discurrido las sesiones del período de consultas para comprobar así si ha concurrido o no buena fe en la negociación ( TS 27-5-13 , EDJ 142865; TS 18-2-14 , EDJ 57425; TS 22- 12-14, EDJ 253948).

Habrá de acreditarse, por consiguiente, una negociación efectiva para alcanzar los fines legales, lo cual obligará a considerar las propuestas y contrapropuestas de los negociadores ( STS 30-06-2011 ; STSJ Asturias 2-07-2010 ; SAN 21-11-2012, proced. 167/2012 y STS 27-05-2013, rec. 78/2012 ). - Si la negociación fue inexistente, limitándose la empresa a exponer su posición, inamovible, de proceder a tramitar el despido colectivo fijando la indemnización mínima legal, se entiende que el despido debe declararse nulo ( STSJ Madrid 30-05-2012, rec. 17/2012 , confirmada por STS 20-03-2013, rec. 81/2012 y STSJ País Vasco 11- 12-2012, proced. 19/2012 ), aunque se ha admitido también el aplazamiento del pago de la indemnización, cuando se pactó por encima de la mínima legal ( STS 2-06-2014, recud. 2534/2013 ). - La negociación se produce efectivamente, cuando se aceptan parcialmente algunas de las contrapropuestas ( SAN 21-11-2012, proced. 167/2012 ). - Así, entre otros múltiples ejemplos, se ha entendido conforme a derecho pactar un acuerdo marco de ejecución progresiva de la medida ( SAN 25-02-2013, proced. 324/2012 ); si concurre causa, la empresa no está vinculada a compromisos previos de no extinguir contratos ( STSJ Madrid 8- 02-2013, rec. 73/2012 ); quiebra la buena fe, cuando la empresa comunica los despidos antes de concluir el período de consultas ( SAN 15-10-2012, proced. 162/2012 ); no vulnera el deber de negociar de buena fe la no aportación de las cuentas anuales de otra empresa, cuando no forma parte del mismo grupo de empresas ( STSJ Cataluña 15-10- 2012, proced. 32/2012 ); si la empresa tiene un déficit de tal magnitud, que está obligada a cerrar, no vulnera la buena fe negocial mantener dicha posición a lo largo de la negociación ( SAN 20-03-2013, proced. 219/2012 ); si la empresa acredita que su capacidad productiva es muy superior a la demanda de bienes y servicios justifica la extinción por causas productivas ( SAN 4- 04-2013, proced. 66/2013 ).

Queremos resaltar de manera especial la STS 25-06-2014, rec. 165/2014 , que confirmó SAN 18-12-2012 , en la que se da especial valor a la consecución del acuerdo, por cuanto el acuerdo es precisamente el objetivo del período de consultas y aunque el acuerdo no permita presumir la concurrencia de causas, a diferencia de los acuerdos sobre medidas de flexibilidad interna, se concluye que su consecución debe ponderarse necesariamente por el tribunal. La Sala ha mantenido la misma tesis en SAN 13-11-2015, proced. 257/2015 .

En relación a las causas en que se ampara la empresa para llevar a cabo el despido colectivo, se invocan causas productivas y organizativas consistentes en la pérdida de los servicios de CAT y NNSS que la empresa EULEN tenía suscritos con su cliente ENDESA.

En relación a esas causas, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente dicho que, 'respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14-6-1996, rec. 3099/1995 ; STS 7-6-2007 , citada)' ( STS 8-7-11, rec. 3159/2010 ). En determinados casos las causas pueden considerarse tanto organizativas como productivas dependiendo de la perspectiva que se adopten. En las empresas dedicadas a la prestación de servicios a terceros, la rescisión de una contrata, o la reducción de su objeto, por causas ajenas a la voluntad de la contratista justifica el despido de todos o parte de los trabajadores adscritos al centro de que se trate, al conllevar una merma en la demanda de los servicios que presta. Este criterio se ha aplicado en los casos de supresión, por la empresa principal, del servicio contratado ( TS 26-4-13, Rec 2396/12 ; TS 16-9-09 , EDJ 265827; TS 16-5-11 , EDJ 114229; TS 8-7-11 , EDJ 210697), valorándose el hecho de que la empleadora no tenía otras contratas de la misma actividad en la CA en que se desarrollaba la rescindida ( TS 16-9-09 , EDJ 265827). En estos casos, por regla general, se considera que el ámbito de apreciación de la causa sobrevenida debe ser el sector concreto de la actividad empresarial afectada por el exceso de personal, que es la contrata finalizada y no renovada, o la renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende mediante la supresión de los puestos de trabajo sobrantes. No obstante se sostiene que en determinados sectores , como el de «call-center » la rescisión de una contrata se debe relacionar con la emergencia de otras nuevas, que puedan equilibrar, de una u otra manera, la pérdida sufrida, lo cual comporta obligatoriamente que la extinción de una contrata servida mayoritariamente por trabajadores con contratos indefinidos, no deba resolverse normalmente mediante la extinción de los contratos, siendo preciso, para ello, que la empresa acredite la imposibilidad de recolocarlos en otros puestos de trabajo ( AN 14-9-12, Proc 136/12 ; TSJ Madrid 11-7-12, Proc 32/12 ; TSJ Galicia 9-7-12 , Proc 8/12). En este mismo ámbito de actividad se entiende que concurre causa organizativa cuando se extinguen varios puestos de trabajo, debido a la pérdida de una plataforma de contact center, a pesar de que la empresa contrató paralelamente nuevas plataformas, porque los puestos de trabajo de la perdida tenían un nivel superior a los contratados en las nuevas, lo que comportaba que el mantenimiento de los empleos supusieran un coste desproporcionado para la empresa, habiéndose aceptado por la mayoría de los representantes de los trabajadores ( AN 14-9-12 , EDJ 230137).

Teniendo en cuenta lo anterior, y volviendo al caso concreto, de las actas del período de consultas se desprende que la empresa ha llevado a cabo la negociación en el período de consultas con buena fe versando éste sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento acompañando un Plan de Acompañamiento Social y un plan de recolocación externo por parte de la empresa Eulen Flexiplan, con medidas de intermediación para la puesta en contacto de los trabajadores afectados por el despido colectivo con ofertas de trabajo en otras empresas, de orientación profesional, de formación profesional de aquéllos, de asesoramiento en relación con la recolocación y, en especial, de búsqueda activa de empleo de aquéllos, siendo la adhesión al plan voluntaria, como se concreta ampliamente en el hecho probado cuarto y en las actas del período de consultas que obran en el expediente de regulación de empleo ERO NUM000 al que se remite aquél. Durante las diversas reuniones del período de consultas la empresa ha mejorado su ofrecimiento en relación a los planes anteriores así como la propuesta de indemnización a los trabajadores afectados por el despido colectivo, que se resumen en el acta nº 9 del ERO (hecho probado cuarto) y en el documento nº 2 de dicho expediente, en el que de forma resumida se contempla la ampliación de la duración del Plan de Recolocación externa para trabajadores en desempleo o con cargas familiares o con discapacidad, o para mayores de 55 años; se aportó un Plan de Recolocación externa alternativo; el ofrecimiento de 227 vacantes disponibles en el Grupo EULEN en la provincia de Barcelona y fuera de ella, entre las que se incluyen las producidas en la actividad de Telemarketing (como se expone en el hecho probado 7º), que se ofrecieron desde el 9 de octubre de 2015 tanto en la intranet interna de los empleados como en los tablones de anuncios de los dos centros de trabajo afectados, se han aceptado propuestas de mejora del Plan de acompañamiento social ( transformación a indefinido a todos los afectados que aceptaran las vacantes ofertadas por la empresa, reconocimiento de antigüedad a efectos indemnizatorios, habilitación de 1 mes de adaptación al puesto de trabajo para las vacantes ocupadas fuera de Barcelona; se aceptó por la empresa la oferta de permuta de trabajadores afectados por los que solicitaran su afectación voluntaria. También se mejoró la indemnización de los afectados por el despido colectivo pasando de 22 días por año/12 mensualidades en el acta nº 4 a 26 días por año/13 mensualidades (acta nº 8).

Respecto a las alegaciones relativas a la negación de la empresa de aportar la relación de altas y bajas de trabajadores en la Seguridad Social referente al período de los últimos dos años así como la identificación de las contratas a las que hubieran estado asignados sus trabajadores en dicho período que las demandantes consideraban necesaria, es de ver en las actas del ERO que tan sólo se solicitó dicha documentación en relación a la provincia de Barcelona y no de toda la empresa, como por el contrario expone en sus alegaciones la demandante. La ausencia de entrega de dicha documentación por parte de la empresa por innecesaria y voluminosa, no vicia de nulidad el despido a juicio de esta Sala pues si bien es cierto que debemos tener en cuenta para valorar la concurrencia de la causa productiva no sólo los dos centros de trabajo afectados por la rescisión de la contrata, sino que siendo la empresa EULEN S.A. una empresa internacional con numerosos centros y trabajadores, debemos tener en cuenta también la posibilidad de recolocarlos en otros puestos de trabajo, la entrega de aquella documentación en modo alguno podía permitir a las demandantes cumplir con el objetivo propuesto pues para ello debería conocerse la totalidad de las nuevas contratas existentes en la empresa o la totalidad de los puestos de trabajo vacantes que pudieran ser ocupados por los trabajadores afectados en el momento en que se estaba tramitando el expediente de regulación de empleo, lo que sólo se cumpliría disponiendo de aquella documentación relativa a la totalidad de la empresa. A ello se une el hecho de que la parte social bien pudo conocer la existencia de puestos de trabajo vacantes por cuanto pesa sobre la empresa la obligación en el art. 18 del convenio aplicable de informar sobre los procesos de selección de personal. Pero es que además en el caso de autos, se ofreció por la empresa desde el 9 de octubre de 2015 tanto en la intranet interna de los empleados como en los tablones de anuncios de los dos centros de trabajo afectados, toda la relación de vacantes estables disponibles en todo el Grupo Eulen en cualquier ámbito funcional y provincia en aquella fecha, en total 227 vacantes, de las que 100 correspondían a puestos de trabajo ofertados en la provincia de Barcelona y 127 fuera de aquélla (hecho probado 7º), por lo que ninguna conducta susceptible de nulidad por aquél motivo puede imputarse a la empresa.

De la prueba practicada y obrante en autos no resultan acreditadas las alegaciones que hace ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES en cuanto a que en fecha 23 de julio de 2015 solicitó a la empresa EULEN S.A. Y AL COMITÉ DE Empresa que procedieran a convocarlos ante los rumores de subrogación de la actividad que se desarrollaba y que ante la falta de respuesta de la empresa, el día 13 de agosto de 2015 remiten otro escrito solicitando reunión urgente con la Dirección de Recursos Humanos, sin que reciban contestación alguna, hasta que fueron convocados para la celebración de una reunión en la que se les comunica la extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla que realiza su trabajo para ENDESA, demostrando la falta de voluntad y mala fe de la empresa, impidiendo toda negociación previa al objeto de no tener que llegar al expediente de regulación de empleo. Tampoco resulta acreditado que la empresa evitase las reuniones mínimas previstas en el RD 1483/2012 por cuanto de los hechos probados se infiere incluso que la empresa se ofreció a mantener cuantas reuniones fueran precisas para llegar a un acuerdo en el expediente de regulación de empleo, llegándose incluso a alargar el período de consultas por acuerdo de ambas partes, lo que determina la buena fe de la empresa. Tampoco puede ser declarada la nulidad del despido por no constar en la documentación la asignación de los trabajadores afectados a los servicios que continuara ATENTO a partir del 1-12-2015 por cuanto es ATENTO la empresa que podía tener conocimiento de esos datos al haber llevado la selección del personal de EULEN y no ésta última, por lo que no podía aportarse al expediente de regulación de empleo. Tampoco ha resultado acreditado que el referéndum convocado sufriera irregularidades al estar afectadas/desafectados personas inicialmente que luego no lo fueron y personas con derecho a voto que no han podido votar, constando por el contrario que fue la comisión negociadora la que presentó a la Dirección de la empresa una propuesta de adscripción voluntaria al despido colectivo para que aquellos trabajadores que no estando afectados pudieran adherirse al mismo desafectando a aquellos incluidos en la lista de afectados, aceptando la empresa la oferta de permuta (actas del ERO y documento nº 2 del expediente) . Igual desestimación deben conllevar las alegaciones relativas a que la empresa no notificó a la representación sindical la preceptiva comunicación empresarial de finalización sin acuerdo, pues en fecha 13 de noviembre de 2015 la empresa comunica la decisión empresarial de despido colectivo a los representantes de los trabajadores comunicando que va a proceder a la extinción de 344 contratos de trabajo con efectos de 30 de noviembre de 2015 (doc. n 2.10 del bloque 2 ramo de prueba de EULEN), cumpliendo el requisito que impone el art. 51 del ET , sin que se contemple en este precepto aquella formalidad. Las restantes alegaciones coinciden con las planteadas en la demanda 57/15, a las que esta Sala ya ha dado respuesta.

QUINTO.- Respecto a las alegaciones que hace el letrado de la SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICAT DE TREBALLADORS DE TELECOMUNICACIONS y la SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICATO SOLIDARIDAD OBRERA respecto a que no concurren las causas productivas y organizativas alegadas, siendo inadecuada la medida a las causas invocadas, solicitando la declaración del carácter injustificado de la medida, debemos estar a la jurisprudencia comentada en fundamentos anteriores.

En relación a ello, esta Sala no puede estimar dichas alegaciones por cuanto la empresa justifica la medida en la finalización con efectos de 30 de noviembre de 2015 de 3 contratos mercantiles suscritos con ENDESA o empresas del Grupo Endesa, para la prestación de servicios de atención telefónica, lo que resulta acreditado conforme al hecho probado sexto, del que se desprende que, en fecha 1 de agosto de 2013 ENDESA ENERGÍA S.A.U. y EULEN S.A. suscriben un contrato de prestación de servicios por el que ésta gestionaba las llamadas telefónicas que recibe aquélla de sus clientes potenciales o actuales, las acciones de emisión de llamadas y servicios de apoyo a los distintos canales e interacciones con los clientes a través de medios distintos al telefónico y que se integran en el CAT de Endesa ( anexo 030).

En fecha 18 de junio de 2015 ENDESA ENERGÍA S.A. comunica a EULEN S.A. la no adjudicación de la licitación y prórroga del contrato para la prestación del servicio del Centro de Atención Telefónica de 1 de agosto de 2013 (anexo 040 reverso). En fecha 1 de agosto de 2013 ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES S.L. y EULEN S.A. suscriben un contrato de prestación de servicios por el que ésta gestionaba las llamadas telefónicas que recibe aquélla por el que ésta gestionaba las llamadas telefónicas que recibe aquélla de sus clientes potenciales o actuales, las acciones de emisión de llamadas y servicios de apoyo a los distintos canales e interacciones con los clientes a través de medios distintos al telefónico y que se integran en el CAT de Endesa ( anexo 050). En fecha 18 de junio de 2015 ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES S.L. comunica a EULEN S.A. la no adjudicación de la licitación y prórroga del contrato para la prestación del servicio del Centro de Atención Telefónica de 1 de agosto de 2013 (anexo 060 reverso). En fecha 1 de abril de 2013 ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES S.L. comunica a EULEN S.A. firman contrato marco denominado Contrato Servicio CAT NNSS (anexos 070 y 080). En fecha 18 de junio de 2015 ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES S.L. comunica a EULEN S.A. la no adjudicación de la licitación y prórroga del contrato para la prestación del servicio de Nuevos Suministros (anexo 090 reverso).

Cierto es que como hemos expuesto en el motivo anterior no podemos desligar las causas de la actividad afectada por el despido de conctact center, debiendo acreditarse que existe imposibilidad por parte de la empresa de recolocar a los trabajadores afectados en otros puestos de trabajo, si bien ello ha resultado acreditado por cuanto desde el 9 de octubre de 2015 tanto en la intranet interna de los empleados como en los tablones de anuncios de los dos centros de trabajo afectados, se ofertó por la empresa EULEN S.A. la relación de vacantes estables disponibles en todo el Grupo Eulen en cualquier ámbito funcional y provincia en aquella fecha, en total 227 vacantes, de las que 100 correspondían a puestos de trabajo ofertados en la provincia de Barcelona y 127 fuera de aquélla, inscribiéndose tan sólo unas 80 personas inicialmente y 28 finalmente, de las que sólo 21 llegaron a la entrevista y rechazaron la oferta 7 y no devolvieron la oferta 7 , como se desprende del expediente de regulación de empleo ERO NUM000 bloque 4 de EULEN y la testifical de Gerardo , trabajador de EULEN , Dulce , consultora de selección de EULEN, y Jose Augusto , técnico de recursos humanos en Barcelona de EULEN, que manifestó que tenían conocimiento de las contratas en vigor de EULEN y las personas adscritas a los contratos rescindidos tanto el comité de empresa como las secciones sindicales, por cuanto existe una obligación de información impuesta por el convenio.

También manifestó éste último que tenían 8 contratos mercantiles a fecha 30 de noviembre de 2015, y que los 3 principales fueron rescindidos y más tarde se rescindió el contrato que tenían con Redexis Gas y se hizo otro ERE, quedando 4 contratos mercantiles que no permiten absorber al personal afectado por el despido. Considera la demandante que la demandada, en el informe técnico únicamente hace referencia a las contratas de contact center en Catalunya, omitiendo lo referente a futuras contratas o a otros servicios de contact center en el territorio español, si bien como se ha expuesto se han ofrecido todas las vacantes existentes en la empresa y Grupo. Han sido desestimadas las alegaciones sobre la negativa de la empresa a aportar la documentación expuesta en el motivo anterior, debiendo estarse a lo ya resuelto, siendo innecesaria aquélla para valorar las causas y proporcionalidad de la medida. También considera la demandante que dada la existencia de otras vacantes, existían medidas alternativas al despido más adecuadas con el mantenimiento del empleo, como una modificación de condiciones de trabajo de carácter colectivo para ocupar dichas vacantes o una suspensión temporal de contratos a la espera de nuevas vacantes que pudieran ir surgiendo en las contratas de telemarketing que gestionar, lo que no puede compartir esta Sala por cuanto la empresa ya adoptó medidas menos gravosas que podía poner a disposición de los trabajadores como la recolocación interna, la movilidad geográfica el cambio de funciones excediendo de los límites del art. 39 del ET , ofreciendo todas las vacantes existentes en la empresa y grupo a los afectados, y ha resultado acreditado que tras el ERO NUM000 la empresa ha perdido otra contrata que ha llevado a la misma a realizar otro ERO (bloque 5 ramo prueba EULEN), y que las vacantes existentes en la empresa ( fueron ofrecidas 227), eran insuficientes para absorber al personal afectado por el despido.

Resulta por ello acreditado tanto la causa productiva (pérdida de 3 contratas que afecta a 344 trabajadores dedicados a las tareas de 'Contact Center' de la provincia de Barcelona y que desarrollaban su trabajo en los centros de trabajo de la empresa en la calle Guipúzcoa y en la Zona Franca de Barcelona) como organizativa (sobredimensionamiento de la plantilla con imposibilidad de absorber a los trabajadores excedentes afectando a métodos de trabajo y personal) alegadas por la empresa.

En relación a las alegaciones planteadas por el letrado de Genaro , miembro de la Sección Sindical de ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES (demanda 59/2015) coincidentes con las que se acaban de examinar, debe darse idéntica respuesta.

SEXTO.- Respecto a las alegaciones que hace el letrado de la SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICAT DE TREBALLADORS DE TELECOMUNICACIONS y la SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICATO SOLIDARIDAD OBRERA sobre la falta de proporcionalidad e inadecuación de las medidas adoptadas, solicitando la declaración del carácter injustificado de la medida, debemos plasmar la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a que no sólo debe valorarse la causa sino también la conexión de funcionalidad de la medida extintiva.

Tal como, entre otras muchas, se razona en la STS de fecha 25-6-14, recurso nº 165/13 , a propósito del alcance de la reforma operada en la materia por la reforma laboral de 2012, 'la modificación legal no significa que haya desaparecido la conexión de funcionalidad, aunque hayan desaparecido las justificaciones finalistas precedentes, que obligaban a consideraciones y prospectivas difíciles de acreditar, ya que ahora la situación económica negativa o los cambios en la demanda de productos o servicios, que la empresa pretenda colocar en el mercado, deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo, que se pretendan extinguir, puesto que dicha relación es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del art. 4 del Convenio 158 de la OIT, el cual exige de modo perentorio que no se pondrá término a la relación laboral, a menos que exista causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio. Así pues, la justificación del despido económico o productivo exigirá la superación de tres fases por las empresas

: a. - Acreditar lasituación económicanegativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado. b. - Determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir. c. - Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad. Por consiguiente, la nueva regulación del art. 51.1ET no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. (.../...).

La prueba, exigida al empresario, requerirá acreditar la concurrencia de la causa económica y productiva, que son las causas más anudadas entre sí, como viene sosteniéndose por la mejor doctrina, así como razonar de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios' .

Siendo este el planteamiento el que impera en la actualidad, desarrollado ampliamente por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014, Recurso nº 32/2014, de cuyos razonamientos, se deduce, sin dificultad, que la Sala Cuarta ha devuelto, por así decirlo, a los órganos jurisdiccionales del orden social, el margen de apreciación de la razonabilidad de la decisión empresarial, que la reforma laboral del año 2012, les sustrajo, al menos, en apariencia.

A estas dos sentencias del Tribunal Supremo se refiere expresamente la de 25 de febrero de 2015, Recurso nº 74/2014, cuando en ella se razona lo siguiente «...En anteriores pronunciamientos de esta Sala IV hemos recordado que a los órganos jurisdiccionales les compete no solo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida adoptada. Así lo señalábamos en la STS/4ª/Pleno de 18 febrero 2014 (rec. 96/2013 ), en la que aplicábamos al despido colectivo la doctrina sentada al respecto para la modificación sustancial de condiciones de condiciones en la STS/4ª de 27 enero 2014 (rec. 100/2013 ). En ésta última, precisábamos que larazonabilidadno había de entenderse como exigencia de que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella (lo que es privativo de la dirección empresarial), sino como adecuación idónea al fin.

Abundando en ello, hemos señalado que el respeto al art. 4 del Convenio 158 OIT impide aceptar que el control judicial del despido se limite a comprobar si concurren las circunstancias definidoras de una situación económica negativa, sino que sirve para determinar si concurre el nexo de razonabilidad entre lo pretendido -un determinado número de extinciones contractuales- y la causa desencadenante -una circunstancia económica y productiva- ( STS/4ª/Pleno de 25 junio 2014, rec. 165/2013 ). Por ello consideramos inadmisible, tanto el extraordinariamente limitado papel que de manera formal se atribuye a los tribunales en el Preámbulo de la Ley 3/2012, como la discrecionalidad absoluta que, en todo caso, solo corresponde al empresario cuando medie causa legalmente descrita ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014, rec. 32/2014 )...».

En el caso de autos, acreditadas las causa productiva y organizativa, ello tiene efectos sobre la extinción de los contratos de los afectados por el despido colectivo pues resulta razonable y proporcional la medida utilizada por la empresa en la medida en que con ella se persigue y consigue una reducción de costes de personal, siendo adecuada para ajustar la plantilla a las necesidades de producción de la empresa, pues han resultado afectados los trabajadores que realizaban tareas directamente relacionadas con las 3 contratas que han sido rescindidas, no pudiendo la empresa absorber el excedente de plantilla mencionado por cuanto tal y como se ha expuesto en el motivo anterior sólo han podido ser ofrecidas 227 vacantes, habiéndose tan sólo inscrito finalmente para optar a ellas unas 80 personas inicialmente y 28 finalmente, de las que sólo 21 llegaron a la entrevista y rechazaron la oferta 7 y no devolvieron la oferta 7 , a lo que se une que la situación de la empresa no sólo ha mejorado con posterioridad sino que ha continuado perdiendo contratas como se desprende de los hechos probados de los que se infiere que en fecha 3 de febrero de 2016 la empresa EULEN S.A. ha comunicado al Departament d'Empresa i Ocupació la decisión de extinguir 12 contratos de trabajo por causas productivas y organizativas consistentes en la no renovación del contrato mercantil de servicios de Front Office (atención telefónica) que tenía con REDEXIS GAS, habiendo finalizado el ERO CON ACUERDO. A ello debemos unir el hecho de que un 90% de la plantilla ha pasado a la nueva adjudicataria ATENTO, sin inscribirse en el proceso de selección para las vacantes ofrecidas por EULEN S.A.

Respecto a las alegaciones en relación a que no se ha podido valorar la proporcionalidad por la falta de entrega de la documentación mencionada en motivos anteriores al no haber dado traslado del número total de trabajadores/as de telemarketing a fecha 30 de noviembre de 2015 ni el correspondiente al total de actividades para la provincia de Barcelona, tal y como se ha expuesto la empresa puso a disposición de la demandante numerosa documentación además de la que ya tenía por el cumplimiento del deber de información impuesto por la norma convencional, lo que determina el rechazo de sus alegaciones, debiendo valorarse las contratas y la plantilla al momento de llevar a cabo la extinción colectiva de los contratos, sin que las existentes antes sean necesarias para valorar la proporcionalidad y adecuación de la medida de despido colectivo.

SÉPTIMO.- Finalmente, en cuanto a las alegaciones que hace el letrado de Genaro , miembro de la Sección Sindical de ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES (demanda 59/2015) respecto a que la contratación mercantil entre contratista y subcontratista es un fraude de ley para provocar el efecto masivo del despido colectivo, alegando vía aclaración de la demanda que ATENTO y EULEN vulneran lo dispuesto en el art. 44 del ET relativo a la sucesión de empresa y que ENDESA contribuye con su omisión en dicha sucesión conforme a lo dispuesto en el art. 42 del ET , pues admite el cambio empresarial pero se desatiende de la plantilla de las dos subcontratadas.

La letrada de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A. planteó la excepción de caducidad de la acción de despido formulada contra ella pues la codemandó una vez ya iniciado el juicio cuando ya sabía que en base al art. 18 del convenio se estaba haciendo la selección de los trabajadores y se habían enviado cartas y correos a los mismos.

No obstante, no podemos estimar dichas alegaciones por cuanto si bien consta acreditadas las cartas enviadas a cada uno de los trabajadores que han participado en el servicio de selección en las que consta ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A. como la remitente, no constan enviadas al sindicato demandante ni tampoco ha resultado acreditado que a los trabajadores a los que representa el sindicato demandante se les haya enviado concretamente dichas cartas pues no se sabe si están entre los que cedieron los datos personales a la empresa ATENTO para participar en el proceso selectivo, lo que implica la desestimación de la excepción invocada por la empresa.

Y entrando en el fondo de la cuestión planteada, debemos analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, plasmando como más reciente la doctrina contenida en la sentencia de 27 de enero de 2015 Rec. 15/2014 en la que se sostiene que 'conviene recordar lo dispuesto en el art. 18 del Convenio Colectivo Estatal de Contact Center de aplicación en ambas empresas que establece. 'Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a: 1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. 2. Contratar a los trabajadores que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios: 2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubieran estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.

2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección. 3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de convenio consolidadas que el trabajador hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que el trabajador en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos. De la misma forma se respetarán las condiciones salariales extra convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión. Se respetará el tiempo y la formación consolidadas en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional.

Se respetarán los turnos de trabajo, sin que ello suponga merma de la facultad de organización del trabajo que corresponde al empresario, y siempre que en la nueva campaña ello resulte posible. Las posibles modificaciones en la estructura de la nómina, como consecuencia del respeto a las condiciones salariales, no supondrán variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que venía percibiendo el trabajador. No habrá período de prueba para quienes lleven en la campaña más de un año. 4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de seis meses, para aquellos trabajadores que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para cada campaña. De producirse vacantes en tal campaña durante el plazo de tiempo señalado, la empresa vendrá obligada a cubrirlas con el personal de dichas bolsas, salvo que tuviera trabajadores con contrato indefinido pendientes de reubicación, quienes, en todo caso, tendrán preferencia absoluta para ocupar dichas vacantes. 5. Los representantes legales de los trabajadores, cuando no exista en la nueva empresa dentro de la provincia donde se va a ejecutar la campaña representación legal de los trabajadores, mantendrán su condición por el tiempo indispensable hasta la celebración de elecciones sindicales en dicha circunscripción y empresa.' .

Así mismo, conviene tener presente la doctrina de la Sala sobre el art. 44 del E.T . que a la vista de la normativa comunitaria que es resumida en nuestra sentencia de 15-7-2013 (Rcud. 1377/12 ) diciendo: ' Estas normas comunitarias dieron lugar en nuestro país a la modificación del art. 44 del ET que dispuso la Ley 12/2001, de 12 de julio. Esta Ley no modificó la dicción inicial del número 1 de este art 44, con lo que sigue diciendo esta norma que 'el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior ...'. Pero sí introdujo en este art. 44 un nuevo número 2 en el que se establece lo siguiente : 'A los efectos de lo previsto en el presente artículo se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.'.

'Según se desprende de lo que ordenan las normas comunitarias y estatales que se acaban de reseñar, es evidente que para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a las mismas, es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una 'entidad económica' formada o estructurada por 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica'. Es claro, por consiguiente, que si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas. De ahí que, en principio, no puede calificarse de traspaso o sucesión de empresa la mera cesión de actividad o la mera sucesión de plantilla'.

Para terminar con la exposición de nuestra doctrina conviene insistir en que la Sala considera de preferente aplicación el artículo 44 del E.T . y la normativa comunitaria que transplanta a nuestro derecho, por cuanto estas normas priman sobre la convencionales. Consecuentemente, cuando no existe transmisión de una unidad productiva autónoma, cuando no se transmiten una serie de elementos personales y materiales organizados para llevar a cabo una actividad productiva, no puede hablarse de sucesión empresarial.

Excepcionalmente, cuando la nueva empresa continúa desempeñando la misma actividad que la anterior y contrata a gran parte de los empleados de la misma, si ese conjunto de empleados tiene entidad económica autónoma, puede hablarse de sucesión de empresa cuando sucede en la actividad y en al plantilla, figura denominada 'sucesión en la plantilla' que se produce en los supuestos en los que la actividad descansa sustancialmente en la utilización de mano de obra, no siendo relevantes los medios materiales. Por ello, serán las circunstancias de cada caso las que determinen si ha existido o no sucesión de empresa y, caso de que la respuesta sea negativa, se deben aplicar subsidiariamente las disposiciones del Convenio.

3. Obsérvese que los recursos no impugnan la validez del artículo 18 del Convenio de aplicación, ni tampoco la forma en la que lo ha interpretado la sentencia recurrida, como una mejora de las disposiciones legales cuando no sea aplicable el art. 44 del E.T ., al igual que las centrales sindicales mayoritarias. Así las cosas, el problema es determinar no el alcance del artículo 18 del Convenio de aplicación, sino si, conforme al art. 44 del E.T ., ha existido sucesión de empresa porque en caso contrario se aplica el Convenio Colectivo, cuyo art. 18 establece disposiciones con las que pretende garantizar e incentivar la contratación de empleados de la antigua contratista, pero sin llegar tan lejos como el art. 44 del E.T .

A la vista de los antecedentes fácticos y jurídicos reseñados, procede desestimar el motivo del recurso examinado, dado que entre la nueva y la antigua contratista no ha existido ningún negocio sobre la transmisión de la actividad y de los medios materiales e infraestructuras necesarios para el desarrollo de una actividad que necesita de inmuebles, sistemas informáticos, de telefonía y de comunicaciones, entre otros medios materiales para su desarrollo. Como dijimos en nuestra sentencia de 15 de julio de 2013 , antes citada y que fue dictada en un caso similar:

'El cambio de contratista en estas condiciones no encaja en el art. 44-2 del E.T., ni en el 1-1 de la Directiva 2001/23 , porque no se ha transmitido un conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica y si se ha dado ocupación a la totalidad o parte de la plantilla anterior ha sido para cumplir lo dispuesto en el art. 18 del Convenio Colectivo , norma que sólo obliga a lo que en ella se dispone, aparte que el factor humano es sólo uno de los que componen la organización productiva.'.

'Conviene recordar lo que en nuestra sentencia de 17 de junio de 2008 (Rcud. 4426/2006 ) dijimos sobre la sucesión de plantillas: 'Es cierto que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores debe ser interpretado a la luz de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Directiva 2001/23, de 12 de marzo de 2001, de la Comunidad Europea que sustituye y refunde las Directivas 77/187 y 1.958/50 de la CE, como ya hizo esta Sala en sus sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( Rec. 4424/2003 y 899/2002 ), donde se vino a decir que existía sucesión empresarial cuando había transferencia de la mera actividad si la misma se veía acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al entenderse que ese conjunto tenía el carácter de 'entidad económica', razón por la que habría sucesión de empresa cuando se sucedía en la actividad y en la plantilla, supuesto también llamado de 'sucesión en la plantilla'.

En las citadas sentencias se afirma: 'Es de destacar que el actual artículo 3 de la citada Directiva así como el 3 de la que resulta derogada, Directiva 77/187 de 14 de febrero de 1977 , contienen previsiones que anticipadamente nuestro ordenamiento contempló y reguló con precisión imponiendo la subrogación empresarial en el supuesto de transmisión en el artículo 79 del Decreto de 26 de Enero de 1944 por el que se aprueba la Ley del Contrato del Trabajo y la subrogación con responsabilidad solidaria en el artículo 18.2 de la Ley de Relaciones Laborales 16/1978, de 8 de Abril , pues no cabe olvidar que el Derecho Comunitario se orienta a la convergencia entre los Estados de la Unión Europea dada la diferente tradición observada por cada uno de ellos en la regulación de las relaciones jurídicas con la inevitable consecuencia de que en algunos países se plantea con cada Directiva una urgente necesidad reguladora y en otros la norma comunitaria resulta innecesaria por presentar el Derecho nacional una regulación más técnica y ambiciosa de la que pueda proponer el órgano comunitario. Ha de afirmarse que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cumple a la perfección los fines que persigue el artículo 3 de la anterior Directiva 77/187 de 14 de febrero de 1977 y de la Directiva 1998/50/CEE de 29 de junio para el caso de afirmar que existe cesión empresarial.

Resta, sin embargo, dilucidar el extremo de su existencia a la luz de la Jurisprudencia Comunitaria y en particular, siguiendo los términos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen ) que en primer lugar define el perfil general de la transmisión empresarial como 'la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial', para añadir en su Fundamento 21 que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'.

En definitiva la doctrina que sienta la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de 'entidad económica'.'.

Esta doctrina no es aplicable a casos como el que nos ocupa porque no se ha transmitido una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio. La nueva contratista no se ha limitado a continuar con la actividad desempeñada por la anterior asumiendo parte de su plantilla, sino que ha puesto sus propias instalaciones (inmuebles que incluso tenía antes), ha puesto en marcha tres plataformas, centros de trabajo desde los que operar, y otros medios materiales como sistemas de telefonía, sistemas de comunicación, medios informáticos y todo lo necesario para la prestación del servicio, hardware y software, número mínimo de líneas telefónicas, teléfonos fijos y móviles, cuentas de correo, impresoras y scaners, entre otros medios que se detallan en pliego de condiciones, elementos todos sin los que la actividad no podría ser desarrollada, porque lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad, necesidad que en este caso es evidente porque sin las inversiones hechas por la nueva contratista y demás medios materiales puestos por ella los trabajadores que contrató de la antigua no habrían podido prestar el servicio que requería la actividad por falta de instalaciones y demás medios materiales.

Además, ha aportado la organización del servicio y know how (saber hacer como empresa), lo que impide estimar que haya existido sucesión de plantillas, pues las circunstancias concurrentes justifican la inaplicación del art. 44 del E.T ., como se deriva doctrina del T.J.C.E., sentanda en sus sentencias de 12 de febrero de 2009, caso Klarenberg (Fundamentos 40 y siguientes) y de 20 de enero de 2011 caso Clece (fundamentos 33 a 36). '

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, no podemos sino rechazar las alegaciones relativas a que estamos ante una sucesión de empresa del art. 44 del ET en el que han participado en fraude de ley ATENTO, ENDESA y EULEN porque no se ha practicado prueba alguna para acreditar dichas afirmaciones aportándose tan sólo una hoja sacada de internet con afirmaciones de mantenimiento de volumen de empleo ramo de prueba de la parte actora dem 59/15). No se ha transmitido una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio. La nueva contratista TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U no se ha limitado a continuar con la actividad desempeñada por la anterior asumiendo parte de su plantilla, sino que ha puesto sus propias instalaciones (presta sus servicios en la Planta de Gran Vía, 866 de Barcelona, en un lugar distinto al que prestaba servicios la EULEN) y para llevar a cabo la prestación de servicios ha realizado un proyecto de implantación de ENDESA en el período de septiembre de 2015 a enero de 2016 llevando a cabo obras en pavimentos, techos, carpintería, pinturas y revestimientos, desmontajes y demoliciones, voz y datos, PCI, control de accesos, licencias, seguridad, salud, limpieza de obra, debe crear nuevos dispositivos en la central y existen informes de implementación del servicio de atención telefónica de Endesa (COAT), sin los que los trabajadores adscritos al servicio hubieran podido prestar la actividad por falta de instalaciones y demás medios materiales si no se hubieran realizado dichos acondicionamientos, y sin que la contratación de un 90% de la plantilla de EULEN (porcentaje no discutido por la demandante, que además no invoca la infracción de otro precepto que el señalado) suponga sucesión de plantilla en los términos mencionados, pues ello responde al cumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 del convenio colectivo.

Los razonamientos anteriores implican la desestimación de los recursos interpuestos por las demandantes y la absolución de las mercantiles demandadas.

OCTAVO.- La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ordinaria según dispone el número 11 del artículo 124 de la LRJS , el que deberá interponerse mediante escrito de preparación en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, en los términos que fija el artículo 208 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando las excepciones procesales de falta de litisconsorcio pasivo necesario, cosa juzgada material, falta de legitimación pasiva de AST, falta de acción, caducidad de acción de despido planteadas en el acto de juicio y estimando las de falta de legitimación pasiva de las empresas ENDESA ENERGÍA S.A.U y ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U y desestimando la demanda formulada por el letrado en nombre y representación de la SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICAT DE TREBALLADORS DE TELECOMUNICACIONS en la empresa EULEN S.A. y la letrada en nombre y representación de la SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICATO SOLIDARIDAD OBRERA (demanda 57/2015) contra EULEN S.A. y FOGASA y por el letrado de Genaro , miembro de la Sección Sindical de ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES (demanda 59/2015) contra EULEN S.A., ENDESA ENERGÍA S.A., ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U y FOGASA (habiendo desistido en el acto de juicio contra el DEPARTAMENT D'EMPRESA I OCUPACIÓ y la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL), en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, declaramos ajustada a derecho la decisión de extinción colectiva de los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa EULEN dedicados a las tareas de 'Contact Center' de la provincia de Barcelona y que desarrollaban su trabajo en los centros de trabajo de la empresa en la calle Guipúzcoa y en la Zona Franca de Barcelona por causas organizativas y productivas, actuada finalmente con efectos de 30 de noviembre de 2015.

Una vez firme la presente sentencia notifíquese a quienes hubieran sido parte y a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido colectivo y que hayan puesto en conocimiento de esta Sala un domicilio a efectos de notificaciones, así como a la autoridad laboral, a la entidad gestora de la prestación por desempleo y a la Administración de la Seguridad Social.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado, Graduado Social colegiado o representante y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 208 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.