Sentencia SOCIAL Nº 4/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2425/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2425/2017
NIG PV 20.05.4-17/001167
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001167
SENTENCIA Nº: 4/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 25 de
septiembre de 2017 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por Manuel frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Que D. Manuel , nacido el día NUM000 de 1961, ha venido trabajando como pintor, habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social y encontrándose en la actualidad en situación legal de desempleo.



SEGUNDO.Que el cuadro clínico residual que resta en la actualidad al actor es el siguiente: INCIPIENTES FENÓMENOS ARTRÓSICOS EN LOS COMPARTIMENTOS FEMOROTIBIALES.

CONDROMALACIA ROTULIANA. ESPONDILOARTROSIS L5-S1. LEVES PROTUSIONES DISCALES L3- L4 Y L4-L5. PINZAMIENTOS CON FENÓMENOS DEGENERATIVOS EN L5-S1 CON PROTUSION DISCAL. LEVE GONARTROSIS DERECHA. MARCADOS FENOMENOS ARTRÓSTICOS RADIOCUBITO CARPIANOS EN MUÑECA DERECHA, CON POSIBILIDAD DE ARTRODESIS TOTAL DE LA MUÑECA DESCARTADA POR EL MOMENTO.



TERCERO. Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: DOLOR A LA MOVILIZACIÓN DE SU MUÑECA DERECHA, QUE SE ENCUENTRA LIMITADA EN LA FLEXIÓN DORSAL A 40º (CONTRALATERAL 80º), FLEXIÓN PALMAR DE 40º (CONTRALATERAL DE 80º), DESVIACIÓN RADIAL A 20º Y CUBITAL A 20º, CON UNA SUPINACIÓN DE 30º, QUE IMPLICA Y SUPONE LIMITACIÓN PARA COGER PESOS O HACER FUERZA CON LA MANO DERECHA, O BIEN REALIZAR MOVIMIENTOS REPETITIVOS, PRECISANDO DEBIDO AL DOLOR E INFLAMACIÓN QUE PRESENTA A ESE NIVEL, ANALGESIA PUNTUAL ASÍ COMO REPOSO, DEBIENDO DE EVITAR MOVIMIENTOS CON LA MANO PARA CALMAR LA CLÍNICA. SUFRE DOLOR A NIVEL DE LA COLUMNA LUMBAR EN LA FLEXO-EXTENSIÓN Y LATERALIZACIONES, ASÍ COMO DOLOR A LA FLEXIÓN A NIVEL DE RODILLA DERECHA. LIMITACIÓN PARA LEVANTAR PESOS O ADOPTAR POSTURAS FORZADAS Y MANTENIDAS.



CUARTO. Que la base reguladora asciende a la suma de 1.509,53 euros, con efectos desde el día 22 de diciembre de 2017.



QUINTO. Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la DEMANDA interpuesta por D. Manuel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, y DECLARAR que el demandante se encuentra afecto de una situación de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, CONDENANDO al INSS a que le abone una prestación económica consistente en el 75% de la base reguladora de 1.509,53 euros, catorce veces al año, con efectos desde el día 22 de diciembre de 2016, más revalorizaciones legales correspondientes, absolviendo a las entidades codemandadas del resto de pretensiones deducidas en su contra. '

TERCERO.- Como quiera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 1 de diciembre de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el 9 de enero de 2018, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Manuel solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 18 de abril de 2017, que se le declarase afecto a una gran invalidez (GI), subsidiariamente a una incapacidad permanente absoluta (IPA), o en último caso a una total (IPT) para la profesión de pintor, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 25 de septiembre y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación al asignarle una IPT. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La Entidad Gestora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe lo dispuesto en los arts. 193, 194 y disposición transitoria vigésimo sexta; todos ellos del vigente TRGSS.

Tras asumir los datos de hecho incorporados a la resolución de instancia, discrepa de la conclusión a la que llega el Juzgador de instancia, pues estima que las actuales lesiones y limitaciones funcionales que aquejan al actor, no le impiden realizar las labores pintor a pistola. Destaca que tales lesiones no tienen carácter definitivo, ya que la que presenta en su mano derecha es susceptible de tratamiento quirúrgico.

Asimismo, que su artrosis no le supone limitación profesional alguna, pues conserva destreza manual global y únicamente refiere déficit leve de fuerza. Finalmente resalta que solo precisa de analgesia puntual y además es de primer escalón.



TERCERO.- Previamente a entrar en el debate propiamente dicho, ciertos alegatos efectuados por el INSS, conllevan determinadas precisiones. A saber: -Su argumentación sobre que las lesiones a evaluar no son definitivas, no puede ser objeto de discusión en nuestra sentencia. Supone introducir una cuestión nueva. A tal efecto, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) viene señalando y de manera reiterada, que no pueden suscitarse en vía de Recurso, aquellas cuestiones que no fueron alegadas en la instancia y por ende se consideran extemporáneas.

En ese orden de cosas citaremos y a título de mero ejemplo, las sentencias de 4-10-2007, rec. 5405/05 ; 26-11-2012, rec. 3772/11 ; 13-2-2013, rec. 2854/11 y 10-4-2014, rec. 154/2013 Destacaremos con esa finalidad que la resolución administrativa no le deniega la incapacidad por ese tema, sino al entender que las dolencias y limitaciones funcionales no conllevan grado de incapacidad alguna.

Tampoco inferimos de la resolución de instancia que fuera alegada en la vista oral, de ahí que guarde silencia absoluto sobre ese tema; so pena de que haya incurrido en incongruencia omisiva pero que no es objeto de denuncia en el presente trámite.

Sin perjuicio de lo anterior y a efectos meramente dialécticos, el que sea posible la realización de una artrodesis en su mano derecha, carece de relevancia en este caso. En primer lugar porque está descartada por el momento y así lo expresa el segundo ordinal del relato fáctico; visto lo cual sería un supuesto incardinable en el último inciso, del num. 1, del art. 193, de la TRGSS, en cuanto 'incierta o a largo plazo'. Pero es que además olvida que el Magistrado afirma en el cuarto fundamento de derecho y no lo combate de manera eficaz, que caso de someterle a esta operación, aunque por error se hable de una 'prótesis', sus dolencias no mejorarían ya que 'la muñeca quedaría totalmente inmovilizada'.

-Refiere que la profesión del Sr. Jauregui es la de pintor de pistola. Sin embargo no es esa la declarada probada en el primer ordinal, recordemos 'pintor' a secas . De ahí que ese dato, al igual que las consecuencias que pretende deducir del mismo, se tengan por no puestas.

- El motivo en curso introduce variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Así y a título de mero ejemplo, es el caso de cuando afirma que el Sr. Jáuregui conserva destreza manual global y únicamente refiere déficit leve de fuerza. Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.



CUARTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Destacamos a tal fin lo que sigue: -Coincidimos con la caracterización que efectúa la sentencia objeto de Recurso sobre la profesión de pintor. Recordemos cuando afirma que: '...profesión esencialmente manual, que exige la realización de esfuerzos físicos leves a moderados, y puntualmente de carácter intensos, al tener que manipular y transportar la distinta herramienta y elementos precisos para la realización de su labor, como maquinaria, andamios, cubos de pintura, etc. Un pintor debe de permanecer de manera constante y prolongada en bipedestación a lo largo de su jornada laboral, y adoptar en ocasiones también posturas forzadas, que comprometen su columna y extremidades inferiores. ' -No es objeto de litigio que el actor es diestro. O cuando menos no se demuestra lo contrario, tal como sería preceptivo por su excepcionalidad.

-La severa artrosis radio-escafoidea que le aqueja conlleva una limitación para coger pesos y, sobre todo, al ser más importante desde un punto de vista profesional, para hacer fuerza con la mano derecha y efectuar movimientos repetitivos, que recordemos son muy habituales en un pintor. Asimismo, tiene recomendado evitar tales movimientos para calmar su clínica; lo cual es muy difícil de elusión en este caso.

-Aunque no sea tan relevante para obtener la IPT discutida, no podemos obviar y al contrario que lo que hace la recurrente, que no son esas sus únicas dolencias. Nos interesa la 'ESPONDILOARTROSIS L5-S1.

LEVES PROTUSIONES DISCALES L3-L4 Y L4-L5. PINZAMIENTOS CON FENÓMENOS DEGENERATIVOS EN L5-S1 CON PROTUSION DISCAL. LEVE GONARTROSIS DERECHA', vista la negativa incidencia en la bipedestación continuada y las ocasionales posturas forzadas que tiene que desarrollar; tal como relatamos en un párrafo anterior. En ese sentido también influye en el ejercicio de la profesión de pintor con el mínimo de eficacia, rendimiento y seguridad exigibles en el mercado laboral, el dolor que se reconoce a nivel de columna lumbar en la flexo extensión y lateralizaciones; dolor que también le afecta a nivel de la rodilla derecha.



QUINTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el INSS goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Donostia/San Sebastián, de 25 de septiembre de 2017 , dictada en el procedimiento 234/2017; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2425-2017.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2425-2017.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.