Encabezamiento
Sentencia número 000004/2021
Rollo número 652/2020
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a dieciocho de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 652 de 2020, interpuesto por la parte demandada 'RESIDENCIAS SAN MARTIN DE TOUS SL' contra la sentencia dictada por el Juzgado de Teruel de fecha 28 de octubre de 2020, siendo demandante D. Francisco en materia de despido. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.
Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Francisco, contra 'Residencias San Martín de Tous SL', en materia de despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Teruel de fecha 28 de octubre de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
'Estimando la demanda de despido promovida por D. Francisco frente a la empresa RESIDENCIA SAN MARTÍN DE TOUS S.L, declaro la IMPROCEDENCIA del despido llevado a cabo el día 2 de agosto de 2020, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, a su elección, le indemnice con la suma de 8.758,20 euros, o le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese y a que le abone, en este caso de readmisión, los salarios dejados de percibir desde la fecha de la extinción (2 de agosto de 2020) hasta la efectiva reincorporación, a razón del salario bruto diario de 39,81 euros'.
SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
'PRIMERO.- D. Francisco con DNI: NUM000, ha prestado servicios para la empresa RESIDENCIA SAN MARTÍN DE TOUS S.L desde el 8 de julio de 2013, en virtud de contrato INDEFINIDO a jornada completa, con la categoría de ' GEROCULTOR' con un salario diario bruto de 39,81 euros mensuales, incluidas pagas extras prorrateadas. (Hecho no controvertido).
SEGUNDO.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado cargo representativo/sindical alguno. (Hecho reconocido en el hecho tercero de la demanda).
TERCERO.-. Es de aplicación el Convenio Colectivo de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal. (Resolución de 11 de septiembre de 2018, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio). 'BOE' núm. 229, de 21 de septiembre de 2018.
CUARTO.- En fecha 1 de julio de 2019 se solicitó por el Sr. Francisco a la empresa conforme a lo dispuesto en el art. 54 del Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal una ' licencia no retribuida por asuntos propios'con una duración de 6 meses con inicio de su disfrute el 3 de agosto de 2019, asimismo se solicitaba. 'Subsidiariamente, en el supuesto de que no viera aceptada la licencia, comunico a la dirección de la empresa que iniciaré un período de excedencia voluntaria, conforme a lo establecido en el artículo 57 del Convenio, con una duración de 6 meses, iniciándola el próximo 3 de agosto de 2019. Solicito respuesta por escrito a la presente solicitud en plazo de 7 días, entendiéndose aceptada la licencia no retribuida en ausencia de respuesta en este plazo'.(Solicitud de permiso o licencia no retribuida por el trabajador: doc. 1 de empresa).
QUINTO.- En fecha 22 de julio de 2020 la empresa acusa recibo de su solicitud de ' licencia no retribuida por asuntos propios'de 6 meses indicando que: 'la misma se ajusta a derecho y es concedida por esta empresa. Según su solicitud, la licencia comenzará el 3-8-2019 y finalizará a so 6 meses (2-2-2020) fecha de su reincorporación a su puesto de trabajo'.(Concesión de licencia por la empresa: doc. 2 de empresa).
SEXTO.- En fecha 8 de enero de 2020 se comunica por el trabajador a la empresa conforme a lo dispuesto en el art. 57 del Convenio de aplicación, una 'excedencia voluntaria, con una duración de 6 meses, iniciándose el disfrute de la excedencia el próximo 2 de febrero de 2020'.Solicitando respuesta por escrito a tal comunicación en 7 días. (Comunicación de trabajador: doc. 3 de empresa).
SÉPTIMO.- En fecha 17 de enero de 2020 se acusa por la empresa recibo del burofax de 8 de enero de 2020 en el que solicitaba un periodo de excedencia voluntaria de 6 meses a partir del 2 de febrero, fecha de finalización del actual permiso sin retribución que está disfrutando. Se indica: 'le comunicamos la concesión de la excedencia solicitada indicándole que al término de la misma, su reincorporación a la empresa queda supeditada a la existencia de plaza vacante en dicha fecha'.(Concesión de excedencia por la empresa: doc. 4 de empresa y doc. 1 acompañado a demanda).
OCTAVO.- En fecha 22 de junio de 2020 se comunica por el trabajador a la empresa que conforme a lo dispuesto en el art. 57 del Convenio de aplicación, la renovación de excedencia voluntaria, con una duración de 6 meses, iniciándose el disfrute de la excedencia el 1 de agosto de 2020. Solicitando respuesta por escrito a tal comunicación en 7 días. (Comunicación de trabajador: doc. 5 de empresa y doc. 2 acompañado a demanda).
NOVENO.- En fecha 27 de junio de 2020 se acusa por la empresa recibo del burofax de 22 de junio de 2020 en el que se indica: ' que se solicitaba una prórroga de 6 meses a su periodo de excedencia voluntaria que finaliza el 1 de agosto de 2020. Le comunicamos la no concesión de la prórroga solicitada, ya que de acuerdo con el art. 46.2 del ET , se podrá solicitar un nuevo periodo de excedencia siempre hayan transcurrido 4 años desde la finalización del anterior periodo de excedencia'. (Comunicación de no concesión de prórroga: doc. 6 de empresa y doc. 3 acompañado a demanda).
DÉCIMO.- En fecha 30 de junio de 2020 se remite por el trabajador por medio de burofax de 1 de julio de 2020, escrito a la empresa en el que indica que 'como se desprende de las solicitudes y así se ha manifestado verbalmente: no estoy solicitando una nueva excedencia sino ampliando la duración inicial de la excedencia concedida por usted en enero de 2020. Por lo expuesto comunica: A la dirección de la empresa, la ampliación de la duración inicial de la excedencia voluntaria concedida el 17 de enero de 2020, por un periodo de 6 meses más, sin perjuicio de volver ampliarla si fuera necesario, hasta que las sumas de los periodos solicitados alcancen la duración máxima establecida legalmente'.(Comunicación del trabajador solicitando de nuevo a la ampliación de la duración inicial dela excedencia: doc. 7 de empresa).
UNDÉCIMO.- La empresa contesta al trabajador en fecha 6 de julio de 2020 en la que se le comunica que el empresario no está obligado a conceder prórrogas a las excedencias voluntarias solicitadas, nunca es automática, sino que debe de ser aceptada por la empresa para que surta efectos ya que la solicitud de la prórroga equivale a obtener una nueva excedencia 'aunque formalmente aparezca como una continuidad de laprimera'.Se le indica que: 'el plazo para la solicitud de reincorporación es de 20 días finalizando por tanto el día 3 de julio de 2020, y no habiendo recibida comunicación pro su parte para su reingreso en esta empresa entendemos que ningún derecho le asiste para su reincorporación, siendo su baja en la empresa definitiva, sin que ningún derecho preferente tenga para su reincorporación'.(Comunicación de la empresa que se da por enteramente reproducida: doc. 8 de empresa).
DECIMOSEGUNDO.- Se presentó demanda de conciliación el día 27 de julio de 2020, celebrándose el preceptivo acto de conciliación, se celebró el 3 de agosto de 2020, concluyendo el mismo como ' sin avenencia'. (Acta de conciliación: doc. 4 acompañado a la demanda)'.
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.
Fundamentos
PRIMERO.- El Sr. Francisco prestaba servicios como gerocultor en la empresa 'Residencia San Martín de Tous'. Se le concedió licencia no retribuida por asuntos propios desde el 3/08/19, con duración de 6 meses. Finalizada esta situación, inició excedencia voluntaria de 6 meses con terminación prevista para el 2/08/20. El 27/06/20 el trabajador solicitó prórroga de la excedencia voluntaria que estaba disfrutando y la empresa le respondió que no procedía dicha prórroga, sino una nueva excedencia, que en este caso no se podía conceder porque para ello era preciso que hubiera estado determinado tiempo de servicio efectivo desde el fin de la excedencia en la que se encontraba y no cumplía ese requisito. El trabajador remitió burofax a su empresa el 01/07/20 indicando que no pretendía una nueva excedencia sino la prórroga de la que estaba disfrutando y la empresa contestó en 06/07/20 que no estaba obligada a conceder prórrogas de la excedencia y que, siendo que procedía su reincorporación al servicio activo al terminar la excedencia iniciada en 1/08/19 y que la correspondiente solicitud de reincorporación podía haberse presentado con una antelación máxima hasta el 3/07/20 y no se había cursado, se entendía que el trabajador no tenía derecho a la reincorporación y se cursaba su baja definitiva.
Esa decisión fue impugnada mediante demanda de despido ante el juzgado de lo social de Teruel, dictándose sentencia en 28/10/20 en la que se declaró que la empresa había despedido de forma improcedente al actor el 2/08/20, con las consiguientes consecuencias legales.
La condenada ha recurrido con amparo en el art. 193 c) LRJS.
SEGUNDO.- La decisión de instancia se sustenta, en síntesis, en dos argumentos, el primero de los cuales contempla este razonamiento: (i) la empresa demandada no estaba obligada a conceder la prórroga de la excedencia solicitada por el trabajador ( STS 20/06/11, rec 2366/10; 23/07/10, rec 95/10; 11/12/03, rec 43/03); (ii) la solicitud de prórroga formulada en 22/06/20 debe considerarse una nueva petición de excedencia y para que sea reconocida debe transcurrir el plazo de 2 años de trabajo efectivo desde el agotamiento de la anterior excedencia, conforme al art. 57 del Convenio marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes; (iii) dado que no cabe nueva excedencia ni prórroga de la disfrutada, la reincorporación laboral del trabajador requiere solicitud con preaviso de 30 días (conforme al citado precepto convencional); (iv) tal periodo de preaviso no se respetó en este caso (dado que el trabajador no solicitó su reingreso antes del 20/07/20); (v) no obstante, los efectos derivados de ese incumplimiento dependen de lo que se encuentre previsto en convenio, en el sentido de que, si éste acuerda que se excluye la posibilidad definitiva de reincorporación, esa consecuencia será la aplicable pero, si no fija con precisión esa exclusión, la empresa no puede considerar al trabajador de baja definitiva ( SSTS 29/09/14 y 18/09/02). Por tanto, siendo que en el caso presente el convenio no especifica que la falta de solicitud de reincorporación en plazo de la excedencia conlleva el cese definitivo del trabajador, la decisión adoptada por la empresa acordando esa medida supone un despido.
El escrito de suplicación cuestiona esa decisión, que considera contraria al art. 46.2 ET y a la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 12/02/1991 y 9/12/93 y las de distintos Tribunales Superiores de Justicia, de donde deduce que el trabajador excedente voluntario que no pide su reingreso en el plazo establecido causa baja en la empresa, ya que no puede solicitar el reingreso cuando quiera.
El escrito de impugnación de recurso se opone, basándose en que ' la existencia de una situación de excedencia voluntaria, que se desea prorrogar no es motivo de despido cuando todavía está en vigor el periodo de excedencia reconocida'. Se refiere así a que la empresa acordó la desvinculación laboral del trabajador en su comunicación de 6/07/20 pese a que en ese momento todavía estaba el trabajador en excedencia, situación que mantuvo hasta el 02/08/20.
Pasamos a examinar la incidencia que puede tener la falta de previsión en convenio de la inobservancia del preaviso establecido para cursar la solicitud de reincorporación laboral del trabajador excedente. El argumento del escrito de impugnación que hemos indicado, único para oponerse al recurso, lo abordaremos en el fundamento de derecho sexto de la presente sentencia.
TERCERO.- Establece el art. 46. 2 ET: ' El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria'.
La jurisprudencia ha reconocido que la negociación colectiva puede completar los diversos aspectos de la excedencia voluntaria no regulados estatutariamente y tal posibilidad viene expresada en la STS de 18/9/02 (RCUD 316/2002) en estos términos:
' El razonamiento que lleva a esta conclusión debe partir de los preceptos legales de carácter general que habilitan a los convenios colectivos para regular 'las condiciones de trabajo y productividad' ( art. 82.2 ET ) y 'las condiciones de empleo', 'dentro del respeto a las leyes' ( art. 85.1 ET ). Una de estas condiciones de empleo es sin duda la excedencia voluntaria por asuntos propios.
Junto a los indicados preceptos legales generales hay que considerar a continuación la habilitación específica para la negociación colectiva contenida en el art. 46.6 ET , que faculta a los representantes de trabajadores y empresarios para acordar colectivamente el 'régimen' y los 'efectos' de 'otros supuestos' de excedencia. Esta mención a 'otros supuestos' ha de entenderse referida a las modalidades de excedencia distintas de las contempladas y reguladas con detalle en dicho precepto legal y concordantes [ art. 45.1.k) ET y art. 9.1.b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ( RCL 1985, 1980; ApNDL 13091) ], que son la derivada de la designación o elección para cargo público, la excedencia por cuidado de hijos, y la motivada por el ejercicio de determinadas funciones sindicales. Entre estos otros supuestos de excedencia no regulados o insuficientemente regulados en la Ley se encuentra la excedencia voluntaria por asuntos propios o por interés particular del trabajador a la que se refiere el presente litigio'.
Acorde con estas posibilidades de la negociación colectiva en materia de excedencia voluntaria, el VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio) (BOE 21/9/18), cuya aplicación a las partes procesales nadie cuestiona, establece en su art. 57:
' Excedencia voluntaria.
El personal que acredite al menos 1 año de antigüedad en la empresa, podrá solicitar una excedencia voluntaria por un período no inferior a 4 meses ni superior a 5 años.
La excedencia se entenderá concedida sin derecho a retribución alguna y dicho período no computará a efectos de antigüedad.
Dicha excedencia se solicitará siempre por escrito con una antelación de al menos 30 días a la fecha de su inicio, a no ser por casos demostrables de urgente necesidad, debiendo recibir contestación, asimismo escrita, por parte de la empresa, en el plazo de cinco días.
Antes de finalizar la misma y con una antelación de al menos 30 días antes de su finalización, deberá solicitar por escrito su ingreso.
El personal en situación de excedencia tendrá únicamente un derecho preferencial al ingreso en su categoría o similar si, tras su solicitud de reingreso, existiera alguna vacante en la misma. En caso contrario, se hallará en situación de derecho expectante.
Si al finalizar la misma o durante su vigencia, desea incorporarse al trabajo y no existen vacantes en su categoría, pero sí en una inferior, el trabajador o la trabajadora podrán incorporarse a esta última, con las condiciones de esta categoría inferior, para poder acceder a su propia categoría en el momento en que se produzca la primera posibilidad.
En ningún caso, salvo concesión concreta al respecto, podrá solicitar excedencia para incorporarse a prestar sus servicios en entidades similares a las comprendidas por este Convenio.
El personal acogido a una excedencia voluntaria no podrá optar a una nueva hasta transcurrido 2 años de trabajo efectivo, después de agotada la anterior'.
Es claro el mandato que contiene la norma que se acaba de transcribir en cuanto al deber del trabajador excedente de solicitar por escrito su reingreso con una antelación de al menos 30 días antes de su fin. Lo que no dice el convenio es qué consecuencias conlleva el incumplimiento de ese mandato.
CUARTO.- En torno a estas posibles consecuencias la citada STS de 18/9/02 indica:
' Tal solicitud o petición de reingreso es el acto de ejercicio de la opción de reanudación de la relación de trabajo que tiene el trabajador excedente; y la exigencia de preavisar dicha solicitud tiene su razón de ser en la trascendencia tanto para el trabajador como para la empresa de la decisión notificada, que genera al mismo tiempo el derecho preferente del trabajador a ocupar una plaza vacante y la obligación correspondiente de la empresa de atribuirla al mismo. No se trata, por tanto, de un requisito extraño a la lógica de la institución de la excedencia voluntaria por asuntos propios, sino de una exigencia que facilita el funcionamiento de la misma en uno de sus aspectos cruciales, que es el ejercicio del derecho de reingreso, temporalmente limitado dentro de los márgenes establecidos por la Ley y por los convenios colectivos.
Es de notar además que, aunque el deber de preaviso en cuestión debe ser cumplido por el trabajador excedente, los efectos del mismo pueden ser beneficiosos para ambas partes de la relación de trabajo. De un lado, durante el plazo de preaviso el empresario está en condiciones de adoptar con un cierto margen de tiempo las medidas oportunas en orden a la reincorporación del trabajador excedente. Por su parte, este último podrá en su caso obtener la ventaja de que le sea asignada la vacante existente en el momento de la notificación anticipada, o la vacante que eventualmente pudiera surgir en el transcurso del período de preaviso, haciendo valer con antelación sobre ellas su derecho de reingreso preferente.
SEXTO.- A la vista de las consideraciones anteriores sobre la amplia habilitación legal para la regulación colectiva de la excedencia voluntaria por asuntos propios, y sobre la justificación funcional del deber de preaviso a cargo del trabajador excedente que quiere ejercitar la opción de reingreso en la empresa, hemos de llegar a la conclusión de que las partes de la negociación colectiva pueden establecer este requisito de notificación, siempre que establezcan para el mismo una antelación razonable.Queda por ver todavía si el incumplimiento de tal requisito por retraso o presentación extemporánea puede acarrear la pérdida del derecho de reingreso o si ésta es por el contrario una consecuencia ilegal.
La decisión debe ser también aquí que tal regulación se mantiene 'dentro del respeto a las leyes' a que están obligados los convenios colectivos. A dicha conclusión conduce el dato normativo de que, según el art. 46.2 del ET , el derecho del trabajador a la excedencia voluntaria no es en principio un derecho de opción de reingreso que el trabajador pueda disfrutar por tiempo indefinido, sino un derecho que se concede y se obtiene con el límite temporal de un período determinado, fijados en principio por las partes del contrato dentro de los límites y reglas legales y convencionales. En este contexto legal no parece exorbitante o desproporcionado que los representantes de los trabajadores y empresarios anuden a la inobservancia del preaviso de solicitud de reingreso tal consecuencia de pérdida de la opción al reingreso, en cuanto que ésta es conocida por el trabajador, no afecta sensiblemente al período de excedencia acordado, y no desvirtúa en fin una facultad legal que ya de por sí ha de ejercitarse dentro de un período limitado más o menos extenso, y que precluye después de su agotamiento. Es cierto que se podría también haber establecido una consecuencia menos enérgica. Pero no corresponde a la Jurisdicción valorar la mayor o menor oportunidad o acierto de las normas colectivas, sino solamente verificar su atenimiento al marco legal'.
Así pues, la sentencia transcrita mantiene el criterio de que la inobservancia del plazo de preaviso fijado en convenio para la reincorporación laboral del trabajador excedente supone la extinción del derecho al reingreso.
Las sentencias de este TSJ de Aragón de fechas 28/4/10 (rec. 260/10) y 13/10/10 (rec. 586/10) han sido acordes con dicha doctrina.
En igual sentido la STS de Madrid de 18/7/05 (rec. 2633/05): ' Alega el recurrente que en el caso presente no se establece expresamente en el convenio esta consecuencia, pero en realidad sí está prevista implícitamente, puesto que el precepto convencional señala que el derecho al reingreso se conservará siempre que lo solicite con, al menos, un mes de antelación al término de la excedencia. La condición de que se conserve el derecho es la solicitud de reingreso con la antelación indicada, y a sensu contrario, el derecho no se conserva si no se cumple ese requisito'.
Esto supondría en el presente caso que, estando expresamente establecido en el convenio aplicable a la relación laboral mantenida entre las partes procesales que el derecho al reingreso del trabajador en excedencia se conserva siempre que se solicite por escrito con al menos 30 días antes de su finalización, el incumplimiento de esa condición conlleva la pérdida del referido derecho.
QUINTO.-La magistrada de instancia inaplica la doctrina expuesta en la transcrita STS de 18/9/02 en razón a los argumentos de la STS de 29/9/14 (RCUD 901/13), la cual desestimó un recurso por diversas razones, entre las cuales el no existir contradicción con la sentencia invocada de contraste, pese a lo cual indica 'obiter dicta':
'la Sala quiere resaltar que en ningún caso hubiese prosperado el recurso, pues en la fijación de las consecuencias sobre el incumplimiento del plazo fijado en Convenio Colectivo para la solicitud, la Sala ha distinguido dos supuestos:
a).- Que el Convenio se limite a fijar el plazo, pero no prevea efecto alguno para su incumplimiento, caso en el cual no puede entenderse que la omisión del preaviso determine la pérdida del derecho al reingreso, siendo así que es principio general del Derecho que la interpretación de normas restrictivas de derechos no puede ser extensiva y llevar aún más lejos la previsión restrictiva ( STS 24/02/11 (RJ 2011, 2980) -rcud 1053/10 -).
b).-Que el Convenio disponga que el incumplimiento del plazo comporta el 'cese definitivo' en la empresa [caso de autos], supuesto en el cual ha de sostenerse la validez de esa cláusula convencional'.
Como hemos dicho, el criterio transcrito se expone 'obiter dicta' y, por tanto, no sienta doctrina pero remite a la que entiende fue fijada en la previa STS de 24/02/11. Esta sentencia (RCUD 1053/10) indica: 'Suponer que la omisión del preaviso determina la pérdida del derecho al reingreso, cuando lo que se interpreta es una norma restrictiva de derechos implica llevar ese carácter aún más lejos, lo que contradice el principio de derecho que obliga a que deba ser objeto de interpretación restringida la norma limitativa de derechos. Como por otra parte nunca una interpretación puede conducir al absurdo cual sería el de negar todo significado a la exigencia del preaviso, ha de situarse su razón de ser en las consecuencias para la empresa derivadas de la dificultad de una sorpresiva petición de reingreso, aún en el caso de contar con una vacante, traduciéndose la del incumplimiento del preaviso en una moratoria para la empresa equivalente a dicho plazo, y desde luego siempre que la solicitud se efectúe antes de finalizar la excedencia concedida'.
Como vemos, esta sentencia contiene dos afirmaciones: por un lado, que si el convenio fija un plazo de preaviso para la solicitud de reincorporación del trabajador excedente pero no concreta las consecuencias del incumplimiento de ese plazo, no puede apreciarse la pérdida del derecho al reingreso; por otro, que el hecho de que el convenio fije un plazo de preaviso no puede ser inocuo, pues ello equivaldría a negar todo significado al requisito de preaviso,de modo que, debiendo dar un sentido a la exigencia de referencia, concluye que ese incumplimiento se traduce en ' una moratoria para la empresa equivalente a dicho plazo, y desde luego siempre que la solicitud se efectúe antes de finalizar la excedencia concedida'.De donde resulta: (i) que la solicitud de reincorporación ha de ser cursada siempre, (ii) que su presentación ha de ser previa al final de la excedencia y (iii) que el incumplimiento del plazo de preaviso establecido conlleva una moratoria para la empresa equivalente a los días de incumplimiento de dicho plazo de preaviso, lo que parece debe entenderse en el sentido de que la reincorporación laboral del excedente se retrasa tantos días como los que él haya tardado en presentar su solicitud de reincorporación laboral.
En el caso presente no ha habido ninguna solicitud de reincorporación por parte del trabajador, en ningún momento. Ni siquiera la planteó de forma cautelar cuando la empresa le notificó el 27/06/20 que no procedía la prórroga de la excedencia, pues tal indicación se respondió por el Sr. Francisco en los términos que constan en el escrito referido en el décimo hecho declarado probado, donde bien se ve que lo manifestado en él fue solo su reiteración de la ampliación de la excedencia reconocida, sin referencia a que, en defecto de tal petición, se acordase su reincorporación. Por tanto, hay que entender que no le es aplicable la jurisprudencia en la que se basa la decisión de instancia y, correlativamente, no compartimos esta primera razón en que se basa la estimación de la demanda.
SEXTO.-Ahora bien, hay otra razón en la decisión judicial impugnada, en la que incide el escrito de impugnación de recurso: la empresa toma la decisión de poner fin a la relación laboral mediante su comunicación de 6 de julio de 2020. Dice al respecto el penúltimo párrafo de derecho tercero de la sentencia de instancia: ' En definitiva, a fecha 6 de julio de 2020 , el trabajador si bien incumpliendo el plazo de preaviso, aún podría haber interesado su derecho de reincorporación, por tanto, la decisión tomada en ese momento por la empresa, no estaba justificada, ya que hasta el día 1 de agosto de 2020, no finalizaba su excedencia voluntaria reconocida y podría haber solicitado tal reincorporación, aunque extemporánea'. De esta forma se viene a decir que la empresa decide el despido del trabajador el 06/07/20 sin tener en cuenta que la reincorporación, aun cuando hubiere sido extemporánea, podía haberse solicitado hasta el 1/08/20.
A criterio de este Tribunal en el razonamiento que se acabe de exponer hay que distinguir dos referencias temporales. Una es el momento en que se atribuye a la empresa la decisión de extinguir la relación laboral, que se identifica con la comunicación de 6/7/20. Otra es el momento de hacerse efectiva esa extinción, que, sin duda, se fija en 2/8/20, tal como se deduce no solo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada sino también de la parte dispositiva de esa resolución judicial.
De dicho fundamento cuarto interesa destacar que, si bien la comunicación de la empresa de 6/7/20 no indica en qué día se produce la baja del trabajador, la magistrada entiende que 'puede desprenderse que tal baja definitiva se llevará a cabo una vez cese el plazo de excedencia concedida, por tanto finalizando el 1 es razonable entender que la baja se produce el día 2 de agosto de 2020'.Es decir, se considera que la comunicación de 6/7/20 supone un despido por el hecho de haberse emitido antes de terminar la excedencia, ya que el trabajador todavía hubiera tenido tiempo de pedir la reincorporación, aun cuando fuera extemporánea. Así ha quedado expuesto en la sentencia impugnada y el recurso no lo ataca en ningún momento, ya que toda su argumentación se refiere única y exclusivamente al primero de los argumentos de la resolución de instancia analizado en los fundamentos de derecho tercero a quinto de la presente sentencia.
Coherentemente, no pudiendo abordar de oficio este Tribunal dicha cuestión, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, esa decisión de instancia queda firme.
SÉPTIMO.-El escrito de suplicación acaba diciendo que 'En todo caso, existe un error en la Sentencia que establece que el día anterior al despido (1 de agosto de 2020) la excedencia se acaba, ya que ese día aún está vigente la excedencia y por tanto la situación en la que se encontraba el trabajador era de excedencia, y así debería haberse producido la readmisión ejercida por la empresa tal y como se solicitó subsidiariamente en el acto del juicio'.Se da así a entender que en el acto del juicio la empresa manifestó que, si se estimaba el derecho del trabajador a reincorporarse, lo admitiría.
Esa alegación no prospera. El acto empresarial impugnado en este proceso es la extinción contractual acordada en los términos recogidos en el undécimo hecho declarado probado, que no puede entenderse modificado por una supuesta readmisión ejercida en el acto del juicio, teniendo en cuenta, por otra parte, que esta cuestión jurídica es autónoma respecto a las otras dos antes examinadas y no se invoca respecto a ella ningún precepto ni jurisprudencia que la sustente.
El recurso decae.
OCTAVO.- La empresa pierde el depósito y el aseguramiento prestados para recurrir, a los que se dará el destino que corresponda cuando la presente sentencia sea firme.
Debe abonar los honorarios del letrado que impugnó su recurso, los cuales se cuantifican en 800 euros.
En atención a lo expuesto,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación nº 652/2020, interpuesto por 'Residencia San Martín de Tous' contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Teruel de fecha 28 de octubre de 2020, dictada en autos nº 236/2020, correspondiente a juicio promovido por D. Francisco contra la empresa hoy recurrente.
En su consecuencia, se confirma la decisión de instancia. Se acuerda la pérdida del depósito y el aseguramiento prestados para recurrir. Con costas.
Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:
- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.
- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.
