Sentencia SOCIAL Nº 4/2022, Juzgado de lo Social - Ciutadella de Menorca, Sección 1, Rec 291/2020 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

DIRECCION000

SENTENCIA: 00004/2022

PLAZA000 NUM000 ( EDIFICIO000) NUM001 PLANTA

Tfno: NUM002/ NUM003

Fax: NUM004

Correo Electrónico:Equipo/usuario: 01

NIG:07015 44 4 2020 0000327

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000291 /2020

Procedimiento origen: Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Frida, María , Genoveva

ABOGADO/A:BUENAVENTURA QUEVEDO ROCA, BUENAVENTURA QUEVEDO ROCA , BUENAVENTURA QUEVEDO ROCA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

DEMANDADO/S D/ña:CONSELL INSULAR DE MENORCA

ABOGADO/A:JOAN CAULES AMELLER

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 4/2022

En Ciutadella, a trece de enero de dos mil veintidós.

VISTOpor mí, D. Sergio Martínez Pascual, M-Juez del Juzgado de lo Social n° 1 de DIRECCION000, el presente Juicio tramitado con el nº 291/20, a instancia de Dña. Frida, Dña. María, y Dña. Genoveva, asistidos todas ellas del Ldo. Sr. Quevedo, contra el Consell Insular de Menorca, asistida del Ldo. Sr. Caules; y siendo parte el Mº Fiscal, representado por el Sr. Gorostiza, sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.-Una vez turnada a reparto, tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por la parte actora, en la que, alegando los hechos en que se basaba su pretensión, acompañando los documentos que estimaba oportunos y citando los fundamentos de derecho que consideraba de aplicación al caso, terminaba por suplicar al Juzgado que se dictase sentencia acogiendo los extremos relatados en el suplico de la demanda (la declaración que el cese de las actoras acordado por la demandada con efectos al 15/08/2020 constituye un despido, que se ha de calificar como improcedente, y, en su consecuencia, se condene a la demandada a que las readmita de forma inmediata en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o, a su elección, les abone una indemnización en la cuantía que fije el Juzgado de lo Social, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, y a que les abone una indemnización por daños morales cifrada en la cantidad de 6.250 euros a cada una de las demandantes).

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración del acto de juicio.

Abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda; y la parte demandada, aportando instructa, (doc. 69 del expediente administrativo, en adelante EE), se opuso, al menos parcialmente a las peticiones formuladas por las actoras. Señalando que la antigüedad de la Sra. Frida es de 16.11.2005, y que trabajó como educadora social con un contrato indefinido no fijo, (si bien dicha trabajadora el día 18.09.2020 volvió a ser contratada con contrato por obra como psicóloga en un programa por motivos de la pandemia de Covid 19); que la antigüedad de la Sra. María es de 04.03.2007, y que trabajó como educadora social con un contrato indefinido no fijo, y que Covad la antigüedad de la Sra. Genoveva es la 01.12.2008, y que trabaja como educadora social con un contrato de interinidad. Estaba conforme con los salarios brutos mensuales que constaban en la demanda, y que las Sras. Frida y María son licenciadas en Psicología, y la Sra. Genoveva en Pedagogía; igualmente la conversión de los contratos de las Sras. Frida y María como indefinidas no fijas, y que la Sra. Genoveva tenía un contrato de interinidad - si bien en fijación y aclaración de hechos, se reconocía también que esta última había de tener la condición de indefinida no fija, (m. 12 del v)-. Que se publicaron las ofertas públicas de empleo 2017 y 2018 que se señalan en la demanda y los Decretos de Presidencia, mencionando que las mismas no impugnaron dichas bases del concurso ante la jurisdicción contenciosa, y que se dictó el Decreto de Presidencia 2.018/850, de 31.10.2018 (BOIB03.11.2018). Señalaba también que este Decreto convocó las bases para cubrirse específicamente las 12 plazas de educadoras correspondientes a la oferta pública de 2016 y 2.017, y que se convocaron las bases para las 12 plazas vacantes cubiertas temporalmente por funcionarios interinos, por laborales temporales o laborales indefinidos no fijos, que eran todas las plazas de educadoras sociales temporales que había en el CIM.

Y también se decía en dicho Decreto 2018/850, que para el cese de dicho personal que ocupaba temporalmente las plazas de forma interina temporal y como indefinida no fija se aplicaría el artículo 18 del Acuerdo Marco que rige las relaciones entre el CIM y su personal funcionario, que establece que el cese se producirá por orden inverso a la antigüedad de la plaza objeto de las oposiciones. Señalaba como cierto que a ninguna de las demandantes se les permitió participar en el proceso selectivo de las 12 plazas de educadoras sociales, y que fueron excluidas por la resolución del Conseller de Serveis Generals 2019/116, de 9 de octubre de 2019, por no estar en posesión del título de Grado de Educación Social, o titulación equiparable, sin tener el título de educadora social, no tenían homologados sus respectivos títulos de psicólogas ni pedagogas a las de educadoras sociales.

Que era cierto que fueron cesadas el 15.08.2020 porque fueron cubiertas sus plazas por personas que habían aprobado las oposiciones de Educadoras Sociales, quedando esas con plaza fija. Y, sobre ello admitía que la jurisprudencia más reciente sobre el cese de trabajadores indefinidos no fijos o temporales por cubrirse las plazas reglamentariamente establece sí ser tributarias de la indemnización de 20 días por año de servicio. Se oponía, sin embargo, a la que como indemnización por vulneración a derecho fundamental se pedía, por negar cualquier vulneración, no hacerse en el procedimiento de derechos fundamentales, sino en el de despido, y no señalarse qué derecho fundamental se vulneraba.

TERCERO.-Se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, formulando posteriormente las partes sus conclusiones, insistiendo en sus respectivas posiciones, quedando las actuaciones conclusas para sentencia; si bien con suspensión del plazo para dictarla, se acordó como diligencia final la práctica de prueba documental que, una vez aportada, y formuladas, solo por el Mº Fiscal, las alegaciones pertinentes sobre su alcance e importancia, determinó que quedaran los autos definitivamente conclusos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, por especialidad y peculiaridad del supuesto y práctica de diligencias preferentes.

Hechos

I.-Dña. Frida, con DNI nº NUM005, Dña. María, con DNI nº NUM006, y Dña. Genoveva, con DNI nº NUM007, venían prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del CIME, como personal laboral, siendo su categoría profesional la de educadoras sociales, y aplicable a la relación el Convenio Colectivo de empresa.

El puesto de trabajo de educadora social figura en el catálogo de puestos de trabajo del Consell Insular de Menorca, (en adelante CIME), publicado en el BOIB número 16 de fecha 5/02/2000, pudiendo adscribirse a personal funcionario o laboral, siendo los únicos requisitos para su cobertura el catalán nivel B y la diplomatura de educador o similar (doc. 15 del EE).

Dña. Frida, ostentando el título de licenciada en psicología, inició su relación laboral el 5/10/2005, (fecha de antigüedad), en virtud de un contrato de interinidad para trabajar como auxiliar educadora, que duró hasta el 28/10/2005, si bien al mismo le sucedieron desde el 21/11/05 otros tres del mismo tipo hasta el 31/12/05, comenzando desde el 1/1/06 otro contrato formalizado como temporal para obra o servicio determinado en que se mantuvo hasta el 20/6/07, continuándose con formalización de un nuevo contrato de este último tipo para trabajar ininterrumpidamente como educadora social ya desde el día 21/06/2007 (doc. 5 del EE), siendo su salario mensual bruto, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias, el de 3.070,09 € (al tiempo del cese que se dirá, 2.501,94 €, a causa de la jornada reducida desempeñada del 80% por cuidado de hijo, doc. 12 del EE, en relación con el doc. 14 del EE).

Dña. María, ostentando el título de licenciada en psicología, inició su relación laboral el 28/06/2006 (fecha de antigüedad), en virtud de un contrato de interinidad para trabajar como educadora social, primero de una cadena de ellos del mismo tipo, en total quince, - cuyas fechas de inicio y final constan en el doc. 6 del EE, y se han de dar por reproducidos sin necesidad de trascripción -, que se sucedieron hasta el 7/06/07; y formal izándose desde el 1/8/07 contrato temporal para obra o servicio determinado trabajando ininterrumpidamente desde entonces, siendo su salario mensual bruto, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias, el de 3.070,09 €.

Dña. Genoveva, ostentando el título de licenciada en pedagogía, inició su relación laboral el 1/12/2008 (fecha de antigüedad), en virtud de un contrato que se formalizó como de interinidad, expresando ser para cubrir a una vacante de trabajador en excedencia en el servicio de atención a la familia y la infancia - sin designación del mismo (doc. 11 del EE) -, en que, como educadora social, trabajó ininterrumpidamente, siendo su salario mensual bruto, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias, el de 3.070,09 €.

II.-Formando parte de la aprobación de los Presupuestos Generales del CIME su plantilla de personal, entre ella figuraban en los de los correspondientes a los años 2.006 a 2.008, 11 plazas de educador social, como personal funcionario y 1 como personal laboral (págs. 1 a 10 del doc. 49 del EE), mientras que en los de los años 2.009 a 2.012 eran 12 plazas de educador social, como personal funcionario y 1 como personal laboral (págs. 11 a 23 del doc. 49 del EE). En los del año 2.013, sin embargo, fueron, (siempre hablando de plazas de educador social), 19 como personal funcionario y 1 como personal laboral (pág. 28 del doc. 49 del EE), para pasar a ser en los del 2.014 a 2.018, inclusive, 11 como personal funcionario y 9 como personal laboral, - sucediendo que en el año 2.014, por parte del Consell se dictó resolución de reconocimiento de 56 contrataciones como contratos laborales de indefinido no fijos, entre ellas 9 correspondientes a educador social y a dichas plazas laborales, y entre éstos últimos los de las Sras. Dña. Frida, y Dña. María, con las que se concertaron sendos e idénticos contratos de este tipo en fecha de octubre de 2.014, (docs. 9 y 10 del EE), en los que se expresaba que los mismos tenían el carácter de indefinido no fijo y que finalizarían cuando se cubriera la plaza de forma fija o se amortizase la misma.

III.-El Consell Executiu del Consell Insular aprobó la oferta pública de ocupación de 2.017 publicada en el BOIB de 8/1/18 en que se incluían las plazas de 13 educadores sociales de tipo funcionario (8 por turno libre y 5 por promoción interna), si bien finalmente fue modificada en el BOIB de 24/2/18, en 12 educadores sociales de tipo funcionario (7 por turno libre, 4 para promoción interna y 1 reservada para discapacidad, págs. 3 y 4 del doc. 50 del EE), respecto de las que fueron aprobadas y publicadas en el BIOB de 27/10/18, nº 134, las bases generales, " cuyo objeto era la selección, por el procedimiento de concurso oposición, de las plazas vacantes de la plantilla de funcionarios/arias del Consell Insular de Menorca incluidas en la oferta pública de ocupación 2016 y 2017, publicadas en el BOIB nº 29 de 9 de marzo de 2017 y en el BOIB nº 25 de 24 de febrero de 2018 ", y en el de BOIB de 3/11/18 las bases específicas y la convocatoria, (pág. 43 y ss. del doc. 50 del EE), para las pruebas selectivas correspondientes, entre ellas las establecidas para las plazas de educador social, de conformidad con el contenido de las bases generales de la oferta publica de ocupación ya señalada BOIB nº 134.

IV.-Sin constancia de notificación o comunicación personal a las actoras de ser sus plazas laborales las que salían al proceso selectivo, la base específica primera para la categoría de educador social, señalaba que el objeto de la convocatoria era cubrir doce plazas vacantes de educador social del Consell Insular de Menorca, correspondientes a la oferta pública de 2017. Y que, se entendían por plazas vacantes, tanto las no cubiertas temporalmente como las plazas cubiertas temporalmente per funcionarios interinos, las laborales temporales o las laborales indefinidas no fijas; y la base específica séptima, (pág. 67 del doc. 50), bajo la rúbrica 'personal de nuevo ingreso' disponía que el nombramiento del personal seleccionado en esa oferta pública se haría en régimen funcionarial, independientemente que el personal que las pueda ocupar temporalmente estuviera en ese momento contratado en régimen laboral, y que esa funcionarización de las plazas tenía su fundamento en la potestad de autoorganización de las administraciones y en el art. 70.3 del TREBEP, que establece que las ofertas públicas podían contener medidas derivadas de la planificación de los recursos humanos; que el cese del personal que ocupa las plazas de forma interina, temporalmente, o como personal indefinido no fijo, en aplicación del art. 18 del acuerdo marco que rige las relaciones entre el Consell y su personal funcionario, se producirá en orden inverso al de su antigüedad en el lugar objeto de la oferta pública de ocupación; y que las plazas vacantes de educador social objeto del concurso oposición eran de tipo funcionario, del grupo A, subgrupo 2, de acuerdo con el art. 76.2 del TREBEP, independientemente del tipo originario de la plaza. Expresándose también como titulación requerida el grado en educación social o titulación equiparable.

V.-Las actoras, el 18/4/19 formularon recurso contencioso-administrativo frente a las bases específicas de la convocatoria de las 12 plazas de educador social, que se sigue como procedimiento abreviado 175/2019, (doc. 96 del EE, y doc. 6 del segundo expediente de la pestaña expedientes del expediente electrónico) ante el Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Palma de Mallorca, pendiente de resolución. Tras ello, con fechas de 21/5/19, y 13 de septiembre de 2019, definitivamente se aprobó la lista de admitidos y excluidos, decidiéndose la exclusión de las demandantes señalando no presentar un título no válido para la convocatoria; y ello dio lugar a que las actoras, que presentaron sus títulos de licenciatura señalados (hechos conformes), interpusieran el 16/12/19 de nuevo recurso contencioso-administrativo, seguido como procedimiento abreviado nº 492/2019, seguido ante el Juzgado Contencioso Administrativo número 2 de Palma de Mallorca, frente a lista definitiva de admitidos y excluidos de la convocatoria de 12 plazas de educador social (doc. 96 del EE, y doc. 5 del primer expediente de la pestaña expedientes del expediente electrónico), también pendiente de resolución.

VI.-El proceso selectivo siguió su curso con la celebración de las pruebas correspondientes, y la publicación de aprobados (docs. 88 y ss. del EE). Y posteriormente se notificó a las actoras con fecha de 1/8/20 que puesto que no habían cumplido con las condiciones establecidas de titulación, y habían terminado las oposiciones, estando prevista la toma de posesión del nuevo personal el 16/8/20, se les preavisaba de la finalización de su contrato para el 15/8/20, produciéndose el cese de las mismas en dicho día.

En las publicaciones correspondientes de la plantilla referida en el Presupuesto para los años 2.019 y 2.020, figuraban 14 plazas de educador social como personal funcionario y 9 como personal laboral, si bien advirtiendo en este último Presupuesto de 2.020, que las 9 plazas laborales se funcionarizaban al quedar vacantes habiendo de producirse la extinción automática (págs. 95 y 97 del doc. 49 del EE)

Dña. Frida, el día 18.09.2020 volvió a ser contratada con contrato por obra como psicóloga en un programa por motivos de la pandemia de Covid 19 (hecho reconocido, m. 14 del v).

VII.-Las actoras, no han ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos declarados probados resulta, de acuerdo con el art 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), de la valoración combinada y conjunta de la prueba practicada, en relación con las referencias acreditativas que se recogen respectivamente en cada uno de los hechos probados, y de conformidad con lo que se expresa en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.-Dejando para análisis posterior lo relativo a las objeciones realizadas sobre la vulneración de derecho fundamental, - aun cuando conllevara aspectos de naturaleza procesal -, procede analizar en primer término, la cuestión relativa a la eventual improcedencia de los ceses.

Como presupuesto ha de partirse de la condición de indefinidas no fijas de las tres trabajadoras. Ello fue reconocido en la vista también respecto de la Sra. Genoveva, (m. 12 del v), y así había de afirmarse en todo caso, por reconocimiento contractual expreso de las dos restantes, y por la apreciación de fraudulencia en la interinidad de la mencionada Dña. Genoveva. Aunque se partiera de la consideración de estar ante personal laboral interina pendiente de cobertura de la plaza reglamentaria, igualmente se habría de tener a la trabajadora como indefinida no fija de acuerdo con la doctrina del TS, (así, p. ej. la STS de 28/6/21), rectificativa de la anterior, sobre la duración máxima de los contratos de interinidad por vacante en el sector público, estableciendo, en consonancia con el TJUE, (así, p. ej. en S. de 3/6/21, sin admitirse como excusa de demoras en las convocatorias las crisis económicas), que a falta de previsión normativa específica, con carácter general, el incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante por una duración superior a tres años, (cuanto más en el caso, que triplicaba esa cifra), debe considerarse injustificadamente larga, con la consecuencia de ínsita valoración fraudulenta y la transformación del interino en indefinido no fijo.

Por otro lado, la aplicación de los anteriores criterios al supuesto ahora enjuiciado, - y como es doctrina jurisprudencial reiterada y unificada, p. ej. en las STS de 10/10/05 y 21/12/06, y de reiterada doctrina judicial de los Tribunales Superiores de Justicia de las C.A, por todas la STSJ de Castilla y León de 8/2/95 -, debe ser modalizada atendiendo al carácter público del empleador, de manera que la consecuencia había de ser la de la afirmación de corresponder a las mismas una relación de naturaleza, ciertamente no fija, pero sí discontinua e indefinida, hasta la cobertura fija de la plaza por el procedimiento legal o reglamentario'.

TERCERO.-Una vez hecha esta aclaración, entrando ya en el fondo de la valoración de si ha existido cese procedente o no, la parte demandada estimaba que la existencia del proceso selectivo realizado habría de dar lugar, sin más, a la extinción de los contratos - si bien admitiendo en conclusiones que lo correcto habría de ser la indemnización de los veinte días establecida por la doctrina jurisprudencial -, mientras que por la parte actora se manifestaba la improcedencia del cese, con las consecuencias indemnizatorias del despido improcedente, y no solamente con la que había de concederse como indefinido no fijo, por las irregularidades que señalaba (añadiendo la correspondiente por vulneración del derecho fundamental).

Así delimitada la cuestión, ha de decirse, en primer término, que, efectivamente, una vez que se ha determinado que se había de estar, no ante un meras trabajadoras temporales interinas por vacante, sino ante trabajadoras indefinidas no fijas, al menos le habría de corresponder la indemnización de 20 días pertinentes, de acuerdo ya con reiterada doctrina jurisprudencial, a la que se remite a las partes, " así, por todas, la STS de 2/3/21, dispone que el cese del personal indefinido no fijo por cobertura de la plaza ocupada mediante el procedimiento reglamentario, da derecho a la indemnización de 20 días por año trabajado, con el tope de 12 mensualidades. Las razones son: que el contrato indefinido no fijo es distinto del contrato fijo o temporal, y la ausencia de un régimen jurídico propio - dado que el EBEP se ha limitado a reconocer la figura sin regular sus elementos esenciales - obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza, siendo la indemnización del art. 53.1.b) ET la que mejor se adecua al supuesto, y no porque este encaje en alguno de los previstos en el art. 52 ET, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato. No resulta, por tanto, aplicable al indefinido no fijo la indemnización prevista para la extinción de los contratos temporales del art. 49.1.c) ET ".

Mas, en segundo término, habría de precisarse que eso habría de ser para el eventual caso de darse el presupuesto de haberse realizado la cobertura por el procedimiento reglamentario, pues, de no ser así, se habría de estar ante un cese improcedente.

CUARTO.-Habida cuenta de la posibilidad y eventualidad que destaca la doctrina jurisprudencial de poder estar ocupando personal laboral plazas correspondientes a la plantilla de funcionarios, la discordancia entre la oferta pública y las bases generales en contraste con las bases específicas distaba de responder al principio de transparencia en el proceso selectivo como designio señalado en el art. 55.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, en adelante EBEP.

Y, en esta línea, (si se observa la base específica séptima, y la relación en el Presupuesto de 2.020), tampoco la presencia de dos momentos de 'funcionarización', en decisión unilateral y confusa de la demandada, seguía las reglas de la transparencia, porque no lo es así en la doctrina jurisprudencial sobre la materia para los supuestos en que p. ej., al demandante, con contrato laboral, se le asignan funciones propias de las reservadas a funcionario, sometiéndola luego la misma a un proceso de selección de funcionarios.

Aunque ha de decirse que en el supuesto de las demandantes no se estaba propiamente ante la asignación de dicho tipo de funciones, " pudiera entenderse laboral al amparo de la Ley de la Función Pública de las I. Baleares de 27/3/07 en su art. 17.4 ", tampoco en el caso podía compartirse estar ante una cobertura reglamentaria, como se defendía por el contrario por la demandada.

De conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial " y desde luego, en línea con el pronunciamiento de la STS de 28/3/19 que se mencionaba por la parte demandada, señalando que 'La única vía válida para la extinción de los contratos de trabajo de los indefinidos no fijos será la de cobertura de la plaza de personal laboral que corresponda con la que ocupen en su calidad de tales, o, en su caso, la amortización de tal plaza con la exigencia de que la Administración acuda a la vía de los arts. 51 y 52 ET2 ", no puede entenderse que se ha producido una cobertura reglamentaria de la plaza cuando las plazas sacadas a concurso no están claramente identificadas, ni bastar con la convocatoria de una plaza similar, sino que resulta necesario acreditar la identificación de la plaza exacta ofertada ( SSTS de 17 de diciembre de 2012 y TS 2-4-18).

Y mal podía entenderse que así se hacía, en desajuste con los principios de publicidad y transparencia del citado art. 55.2 del EBEP, (con la importancia y trascendencia que en la materia tiene para la doctrina jurisprudencial, así por todas, la STS 11-11-2021), cuando de la combinación de los artículos 47.1 y 49. 1 de dicha Ley de la Función Pública de Baleares aplicable al caso, (según las propias Bases Generales), " disponiendo que 'Constituye la oferta de empleo público anual el conjunto de plazas vacantes de personal funcionarioy de personal laboral, con dotación presupuestaria, cuya cobertura resulta necesaria y no es posible con el personal existente', y que 'Las convocatorias de selección tienen que incluir: a) El número de plazas vacantes, el grupo, el cuerpo, la escala, la especialidado la categoría laborala la cual correspondan y la isla de destino' ", es claro, y así se destaca en letracursivaen la presente resolución, que se habría de tratar de plazas distintas y de exigencias de identificación distintas.

Las actoras tenían plaza de personal laboral, mas sin embargo, ninguna convocatoria se hacía para cobertura fija de personal laboral, sino, como se dejaba dicho en los hechos probados con trascripción expresa de las bases generales, y sin necesidad de reiterarlo, de personal funcionario.

Por la parte demandada, parecía que pretendiera tenerlo superado con lo mencionado en la base específica séptima por su referencia al art. 70.3 del EBEP, que establece que las ofertas públicas podían contener medidas derivadas de la planificación de los recursos humanos. Mas, aun disponiéndose también en el art. 47.3 de la Ley de Función Pública de Baleares que 'El acuerdo del Consejo de Gobierno que aprueba

la oferta pública de empleo puede incluir otras medidas o disposiciones derivadas de la planificación de los recursos humanos', entendiéndose en todo caso dudoso que ello pudiera alcanzar esa conversión pretendida, - máxime cuando no hubo ningún proceso anterior de 'funcionarización', ni acreditado ningún trámite diferente a la plasmación unilateral en la base específica séptima, ni nombramiento a las actoras como funcionarias interinas, ni comunicación personal a los mismos informándole de ser su plaza y no otra la que se convocaba -, también es lo cierto que ni el Consell Executiu del CIME (pág. 18 del doc. 27), ni la Oferta Pública de Empleo, dispusieron nada al respecto, no haciéndolo tampoco las Bases Generales.

Y disponiéndose en la Disposición Transitoria 15ª.1 de la Ley 30/1984, de medidas de reforma de la función pública, (también de aplicación según las Bases Generales) que 'la adscripción de un puesto de trabajo en las correspondientes relaciones a personal funcionario no implicará el cese del laboral que lo viniera desempeñando, que podrá permanecer en el mismo sin menoscabo de sus expectativas de promoción profesional', la mención que se hace sólo, y por primera vez, en la base específica séptima, en relación con la base específica primera en el caso, al margen de su desajuste con los principios tantas veces citados de la EBEP, no habría de cumplir las veces de esa formalidad previa de inclusión en la relación de personal funcionario, y sin pasar así del estadio de una expectativa promocional a distinta plaza, (entendible como oportunidad aprovechable), con conservación, empero, de la laboral que tenían. Por lo tanto, y máxime cuando se impugnaron las bases, la amortización se estima que no podía operarse de la forma realizada por la demandada, habiéndose de realizar por la vía de lo dispuesto en los arts. 52 c), y 53 del ET.

QUINTO.-Pero es que, además, aun cuando se llegase a una conclusión contraria al respecto en eventual consideración de haberse cumplido bien los requisitos formales, es lo cierto y se comparte con la actora (y así, la doctrina jurisprudencial por todas la STS de 18/09/2014), la ostentación de la condición de trabajadoras indefinidas no fijas en las plazas de que se trata requiere que la cobertura se haga con un procedimiento legal o reglamentariamente establecido, en el que desde luego puedan participar las propias trabajadoras indefinidas no fijas afectadas, y que, en el caso, no tuvo efectivo lugar por decisión adoptada en resolución de la Consejera Ejecutiva, sosteniendo, sin más, (pág. 4 del doc. 80 del EE), haber presentado las actoras una titulación no válida para la convocatoria. Con ello se estima y se comparte con la parte actora, como ya se ha adelantado, en suma, en los fundamentos anteriores, que se entraba en contradicción con la esencia del indefinido no fijo laboral, aludiendo además a la presentación de un título no válido para la convocatoria, cuando así ciertamente se incurría en contradicción, al prever títulos equiparables y dejar de considerar equiparables a grado de educación social las licenciaturas en psicología o en pedagogía, que respectivamente tenían las actoras, y que, ciertamente también, habían servido para tener contratadas a las actoras durante largos años (muchos más de lo que, coadyuvando a la conclusión de improcedencia de actuación que se alcanza, se habría de considerar razonable o tolerable por ya reiterada doctrina jurisprudencial la convocatoria para la cobertura de las plazas).

SEXTO.-Consecuentemente, - sin perjuicio luego de enlazar este último fundamento jurídico quinto con las consideraciones de vulneración de derecho fundamental del art. 23 de la Constitución -, de conformidad con lo instado, los ceses se han de considerar despidos improcedentes.

De ello se derivan las consecuencias establecidas en el Art. 56 del ET, '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización..., si bien en el caso de elegir ésta, ha de ser modulada en el cómputo y cálculo por la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, publicado en el BOE 36/2012, de 11 de febrero de 2012, vigente al tiempo del cese, que dispone en su nº 2 que 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

La indemnización, sabiendo que para el indefinido no fijo se han de computar sólo los días efectivamente trabajados, se integrará, sobre el módulo de 45 días, desde el inicio de la respectiva relación laboral hasta el 11/2/12; e, igualmente, con la misma pauta, lo será, sobre 33 días, desde el 12/2/12, hasta la fecha del despido 15/8/20.

La indemnización depende de la fecha de antigüedad, de los mencionados días y cómputo del módulo y del salario regulador a tener en cuenta. Al respecto, en primer lugar, respecto de la antigüedad, ésta es la que, para los respectivos casos, se deja consignada en el HP I, pues es doctrina jurisprudencial constante la de la unidad esencial del vínculo (así, por todas, las SSTS15-11-2000, 18-9-2001, 22-05-2001 y 21-3-2002, e incluso más flexibilizadas en esa línea de no tener trascendencia para la ruptura interrupciones no significativas, como en el caso, así las STS de 16/4/12 y de 14 abril de 2016), según la cual el tiempo de servicios prestados a la empresa bajo fórmulas contractuales de duración finita es computable a efectos de antigüedad aunque las utilizadas sean lícitas, esto es, prescindiendo de que sean fraudulentas o no, con tal de que entre la extinción de las mismas y la adquisición de la fijeza no haya solución de continuidad. Y al haber venido las actoras Frida y María siendo contratadas por sucesivos contratos temporales antes del reconocimiento de la condición de indefinidas no fijas, ha de retrotraerse la antigüedad al respectivo primer contrato de trabajo suscrito.

Consecuentemente, de acuerdo con lo que resulta de los respectivos certificados de servicios, (doc. 5 y 6 del EE), en el caso de la Sra. Frida, para 45 días serían computables 2276 días, y para 33 días, los computables serían 3108 días, haciendo un total de indemnización de 56.976, 25 € netos, con el criterio de cómputo de la cantidad que se deriva de la doctrina unificada establecida en las SSTS de 31/10/07 y 12/11/07, y de 24/1/11, que determina un salario diario bruto de 100,93 €. Así es para la indemnización, pues ésta se computa en el caso de reducción de jornada por cuidado de hijo por el salario completo, sin operar la reducción, de acuerdo con reiterada jurisprudencia (y ese salario es igual que el de las otras dos demandantes doc. 12 del EE, en relación con el doc. 14 del EE). Ciertamente, siendo su salario mensual bruto, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias, el de 3.070,09 €, es ese el salario diario bruto de 100,93 €. A los efectos de los salarios de tramitación, sin embargo, - y puesto que el cobro, a causa de la jornada reducida desempeñada del 80% por cuidado de hijo y al tiempo del cese era de 2.501,94 €, mientras haya de seguir dicha reducción -, su importe será de 82,26 € brutos diarios.

En el caso de la Sra. María, para 45 días serían computables 1.800 días, y para 33 días, los computables serían 3108 días, haciendo un total de indemnización de 51.298,94 € netos, con el criterio de cómputo de la cantidad aludido por esa doctrina jurisprudencial expresada, que determina un salario diario bruto de 100,93 €.

Por último, en el supuesto de la Sra. Genoveva, para 45 días serían computables 1.168 días, y para 33 días, los computables serían 3108 días, haciendo un total de indemnización de 43.351,36 € netos, con el criterio de cómputo de la cantidad aludido por esa doctrina jurisprudencial expresada, que determina un salario diario bruto de 100,93 €.

En el solo caso de que se optase por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación - en cuantía de 100,93 € para las Sras. María y Genoveva; y de 82,26 € brutos diarios, para el caso de la Sra. Frida -.

Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la fecha de notificación de la sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

SÉPTIMO.-Se ha de analizar, por último, la vulneración de derecho fundamental y la indemnización que a ello pudiera corresponder. Y, retomando lo ya anticipado, al respecto se ha de rechazar que no sea el presente procedimiento de despido hábil para una reclamación de este tipo, pues de la interpretación combinada de los arts. 184 y 26.2 de la LRJS, resulta justamente lo contrario. Señala éste último, 26.2 'Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el art. 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los arts. 182, 183 y 184'; y el 184

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 178, 'las demandas por despido...etc...en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del art. 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva'.

Habría de decaer igualmente la objeción que se hacía de la no identificación del derecho fundamental que se decía lesionado; toda vez que, - complementado con el doc. 22 del EE -, en el hecho 10 de la demanda, expresamente se recogía que se había vulnerado por la empleadora el derecho fundamental de las actoras a acceder al empleo público que garantiza el artículo 23.2 de la CE.

Así lo estimaba, el Mº Fiscal en el supuesto, - con la importancia que ello tiene por otorgársele al mismo en su estatuto un papel preferente y destacado en su defensa - valorando producida la vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes ( art. 23.2 C.E ); posición que se ha de compartir. Pues, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial constitucional al respecto, el mencionado derecho comprende, -y de manera especialmente relevante cuando se trata de las condiciones y requisitos exigidos referidos a los principios de mérito y capacidad -, tanto el de no restricción injustificada de las condiciones de acceso, como el que no pueda actuarse con un excesivo arbitrio, sino con el prudente y razonable que requiere el art. 23.2 C.E.

Y, trasladando ello a las consideraciones que se hacían en el fundamento de derecho quinto, sin necesidad de reiterar, no se estima que la respuesta dada deba de ser, - por las consideraciones que allí se hacían, sin una contestación razonable y comparable -, compatible con el respeto a dicho derecho fundamental.

Producida dicha vulneración, no se encuentran motivos para no considerar adecuada la indemnización pedida - máxime cuando así lo estimaba el Mº Fiscal -.Efectivamente, de la regulación establecida en la LRJS, resulta que 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados', pues es doctrina jurisprudencial reiterada la consistente en que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la ' integridad ' del derecho o libertad vulnerados, toda vez que se establece por la LRJS que el Juez 'Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 '. Y que 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.

Habiendo de diferenciarse el daño moral del material, éste último no es ínsito y sí que requiere de la debida prueba en que se sustente. En cuanto a la consistente en el daño moral, ha de tenerse en cuenta que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención. En tal sentido, considerando que se trata de administración pública y que la frecuencia de celebración de procesos selectivos aconseja la consecución de la plena transparencia, se está en el caso de valorar como adecuadas las indemnizaciones adicionales solicitadas.

OCTAVO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el art. 191 de la LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta a instancia de Dña. Frida, Dña. María, y Dña. Genoveva, asistidos todas ellas del Ldo. Sr. Quevedo, contra el Consell Insular de Menorca, debo DECLARAR y DECLARO improcedentes los ceses efectuados a las actoras el día 15 de agosto de 2.020, por parte de la referida entidad; a la que, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a estar y pasar por esta declaración, y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a las actoras en su puesto de trabajo, o a abonarles la indemnización:

- A Dña. Frida, de 56.976, 25 € netos

- A Dña. María, de 51.298,94 € netos y

- A Dña. Genoveva, de 43.351,36 € netos.

La condena a dicha entidad será, en el solo caso de optarse por la readmisión, el abono a las actoras de los salarios dejados de percibir, - a razón de 100,93 € brutos diarios, para el caso de las Sras. María y Genoveva; y a razón de 82,26 € brutos diarios, para el caso de la Sra. Frida - desde el 16/8/20 hasta el día de la notificación de la presente sentencia, ambos incluidos (sin perjuicio de los descuentos que pudieran proceder conforme a lo señalado en el último párrafo del fundamento jurídico sexto).

Cualquiera que fuera la opción, debo CONDENAR y CONDENO además a dicho Consell Insular a que, por la vulneración de derecho fundamental causado, indemnice a cada una de las actoras con la indemnización de 6.250 € netos.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles que, contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la LRJS, cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.

Advertencias legales. -En el supuesto de no optar la demandada en el plazo señalado (5 días), por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la readmisión; si la empresa quiere optar por la indemnización, debe remitir al Juzgado en dicho plazo escrito en el que se manifieste expresamente preferirse la opción de la indemnización y no la readmisión.

El recurso, en su caso, deberá ser anunciado ante este Juzgado en el acto de la notificación de esta sentencia, bastando para ello la manifestación en tal sentido de la parte, de su Abogado, Graduado social colegiado, o de su representante en el momento de hacerle la notificación, o dentro de los cinco días siguientes al en que tenga lugar dicha notificación, por escrito o comparecencia ante este Juzgado.

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.