Sentencia Social Nº 40/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5670/2008 de 21 de Enero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005670/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00040/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030952, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005670 /2008

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: Emilio

Recurrido/s: TELEVISION ESPAÑOLA SA TVE, CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA SA CRTV , SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL

TELEVISION ESPAÑOLA SA SME TVE SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 13 de MADRID de DEMANDA 0000933 /2007 DEMANDA 0000933 /2007

Sentencia número: 40/09 M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a veintiuno de Enero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005670 /2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. EDUARDO COHNEN TORRES, en nombre y representación de Emilio , contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 013 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000933 /2007, seguidos a instancia de Emilio frente a TELEVISION ESPAÑOLA SA TVE, CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA SA CRTV y SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TELEVISION ESPAÑOLA SA SME TVE SA , parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. ABOGADO DEL ESTADO (SERVICIOS JURÍDICOS), en reclamación por DERECHO Y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante D. Emilio presta servicios por cuenta de la empresa Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española SA con una antigüedad de 29.9.97 y categoría profesional de informador (nivel económico C3).

SEGUNDO.- La prestación de servicios se inició en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada, suscrito el 29.9.1997 con la empresa Televisión Española SA al amparo del Art. 15.1.a) ET .

En la estipulación primera las partes pactaron lo siguiente:

"Este contrato tiene por objeto la prestación de los servicios de ESPECIALISTA DE SUCESOS Y ACTUALIDAD (temas de sucesos y actualidad reportajes y entrevistas) en los espacios del programa provisionalmente titulado "GENTE" que se configura como obra concreta y determinada".

TERCERO.- De conformidad con el acuerdo de fecha 27.7.06 la resolución de 12.6.07 dispuso la incorporación del demandante como personal fijo de plantilla, en las condiciones laborales que a continuación se detallan.

"Fecha ingreso como Fijo: 01.06.07

Categoría profesional: Informador.

Nivel económico: C3

Fecha antigüedad en la categoría y nivel económico 01.06.07.

Fecha antigüedad a efectos del cómputo de trienios 29.09.07.

Nivel económico de la antigua escala salarial: 2

Destino: SME, TVE SA- MADRID "

El demandante es miembro de la redacción del programa Gente.

Desde el primer día de su contratación, 29 de septiembre de 1997, no ha desarrollado funciones de especialista, sino que, por el contrario, ha desarrollado todas y cada una de las funciones propias de un redactor para la elaboración de los reportajes o piezas para su emisión diaria en este espacio de Televisión Española.

Dichas funciones se concretan en la investigación, documentación, rodaje, redacción, locución y montaje de una o varias piezas diarias que se incluyen en la escalera del programa.

Durante el periodo de su contratación, Emilio , en ningún caso, ha limitado su intervención profesional a temas de sucesos y actualidad, sino que ha venido realizando reportajes sobre cualquier tema que la dirección ha considerado oportuno encomendarle.

Asimismo, cada vez que es requerido para ello presta servicio para otros programas de TVE efectuando locuciones y doblajes para programas tan distintos como Cartelera, Días de cine, etc."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Emilio frente a SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TELEVISIÓN ESPAÑOLA SA, TELEVISION ESPAÑOLA SA y CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA SA debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/12/08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/01/09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en reclamación del derecho a ostentar un nivel retributivo B3 y en reclamación de cantidad por las diferencias salariales entre el Nivel C3 y el Nivel B3, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de la parte actora, en el que se articulan dos motivos de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril .

El primero, por infracción del artículo 61.3 del X Convenio Colectivo para RTVE, RNE y TVE (BOE nº 72/1994, de 25 de marzo de 1994 ), del artículo 22.5 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 6.4 del Código Civil , y la doctrina del Tribunal Supremo contenida en su Sentencia de fecha 24/07/2008 (Recurso nº 3964/2007 ), por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "si el actor viene desempeñando funciones de redactor desde el principio de su relación laboral, la falta de encuadramiento durante diez años completos, al haberse realizado con infracción del artículo 22.5 ET y, específicamente del artículo 1.1 del Convenio RTVE, que incluye dentro de su ámbito, y por ende, de su marco clasificatorio, a los trabajadores temporales que, como el actor, realizan tareas de convenio, no puede privarle de ninguno de los derechos que el propio Convenio anuda a la posesión de la categoría."

El segundo, por infracción del Acuerdo Quinto del Acta de Acuerdos entre la dirección y la representación de los trabajadores para la aplicación del XVII Convenio Colectivo de RTVE en lo referido a la nueva clasificación profesional y sistema retributivo de fecha 03/10/2006; del Acta de las reuniones entre la Dirección y el Comité General intercentros RTVE, para la regularización de los incrementos correspondientes a 2005 y 2006 de fecha 27/07/2006 y del artículo 10 del X Convenio Colectivo para RTVE, RNE y TVE, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "Si un nivel económico 1 son 1.844,07 € según el Acta de 27/06/2006, su inmediato superior, al no existir nivel del mismo valor en las nuevas tablas, es el B2 de 1.866,22 €, debiendo subirse también ahora un escalón mas, según establece el Acuerdan Quinto, ya citado, alcanzándose así el nivel B3 de 1.921,11 €, que es el que corresponde al demandante en función de su experiencia acumulada en el ejercicio de su profesión durante más de seis años."

El artículo 61 del X Convenio Colectivo para RTVE, RNE y TVE (BOE nº 72/1994, de 25 de marzo de 1994 ), relativo a la progresión del salario base en la misma categoría, establece y se trascribe su literalidad:

1. Retribuye el enriquecimiento en la aportación laboral que se deriva de la experiencia acumulada por el ejercicio de la profesión, y que se compensa mediante la progresión en el salario base.

2. La progresión del salario base de cada trabajador fijo, dentro de los correspondientes a su categoría profesional, tendrá lugar con la del nivel económico asignado.

3. La progresión en nivel económico de cada trabajador fijo dentro de la misma categoría profesional, desde el inferior de entrada o cualquier otro intermedio hasta el más alto de ella dentro de los que a cada categoría asignan los artículos 10, 11 y 12 del Convenio , se efectuará por niveles sucesivos, previa concurrencia de los requisitos siguientes:

a) Permanencia mínima de seis años completos como personal fijo en activo en el mismo nivel económico.

b) Superar al menos cuatro evaluaciones periódicas anuales, en los últimos seis años. Los criterios de evaluación, que serán objetivos y públicos, serán elaborados con la participación de la representación electiva de los trabajadores.

4. Anualmente RTVE, publicará la relación de trabajadores fijos a los que se reconozca progresión en el nivel.

5. La efectividad de esta retribución se producirá automáticamente el día en que se cumpla el período de seis años que origina el derecho a su percepción."

De la literalidad del artículo 61.3 de la citada norma convencional se deduce con claridad, que para que se produjera la pretendida progresión en el nivel económico era necesaria la permanencia como trabajador fijo dentro de la misma categoría profesional, lo que rectamente entendido suponía excluir los supuestos en que el desempeño de la categoría profesional se hubiera producido sin ostentarla o sin tener todavía la condición de fijo que la norma convencional exige.

Y esto mismo se colige de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2001 , en la que se establece y se trascribe su literalidad, que "en cuanto que los actores litiguen por su progresión de grado o de nivel, tienen que someterse a los requisitos del Convenio Colectivo entre los que figura el transcurso del tiempo de servicios desde la condición de fijo de plantilla; lo que no es homologable con el reconocimiento de una antigüedad "única", que tenga en cuenta todos los servicios prestados a la empresa, cualquiera que fuera la naturaleza (temporal o fija) del contrato, en cuya virtud se prestaron aquellos servicios."

Pero con la entrada en vigor de la Ley 12/2001, de 9 de julio , de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, por la que se incorpora un nuevo apartado con el número 6 al artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores , en virtud del cual, y se trascribe igualmente su literalidad, "Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los Convenios Colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación.", la solución ha de ser distinta, pues nos encontramos en presencia de una norma de derecho necesario, cuya regulación se sobrepone a lo que al respecto puedan disponer los Convenios Colectivos anteriores y posteriores, de modo que, se ha de computar todo el tiempo en que el trabajador prestó sus servicios para las codemandadas.

A tales efectos se ha de significar que así lo entendió ya esta Sala en sus Sentencias nº 227/2003, de fecha 4 de abril de 2003 (Recurso nº 5394/2002); nº 533/2005, de fecha 13 de junio de 2005 (Recurso nº 958/2005) y nº 600/08, de fecha 8 de julio de 2008 (Recurso nº 2041/08 ), entre otras.

Asimismo el Tribunal Supremo en sus Sentencias de fechas 13/10/2008 (Recurso nº 3170/2007), 09/10/2008 (Recurso nº 4029/2007), y 24/07/2008 (Recurso nº 3964/2007 ), ha entendido que cualquier diferenciación entre los trabajadores fijos y los indefinidos que incidan exclusivamente en el sistema retributivo, y, en particular los complementos de antigüedad, de permanencia en el nivel máximo de la categoría y de progresión del salario base, por carecer de justificación objetiva y razonable, entraña para los trabajadores, en tanto en cuanto cumplan con los mismos requisitos exigidos a los trabajadores fijos, un trato prohibido por el ordenamiento.

No obstante el citado artículo 61.3 del X Convenio Colectivo para RTVE, RNE y TVE, también exige para la progresión del salario base en la misma categoría, que se hayan superado al menos cuatro evaluaciones periódicas anuales, con criterios de evaluación objetivos y públicos, en los últimos seis años, y tal requisito objetivo no se cumple, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, por el trabajador, sin que el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad de la empleadora, tal y como se postula por la recurrente, habida cuenta que la representación electiva de los trabajadores participa en el proceso de evaluación.

La desestimación del primer motivo de recurso, hace innecesario emitir un pronunciamiento relativo al segundo motivo de recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal del trabajador recurrente, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000567008 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.