Sentencia Social Nº 40/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3844/2008 de 23 de Enero de 2009

Encabezamiento

RSU 0003844/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00040/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029118, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3844/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Luz

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de

Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y AYUNTAMIENTO DE LEGANÉS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 38 de MADRID, DEMANDA 524/2007

J.S.

Sentencia número: 40/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a veintitrés de Enero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3844/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Lourdes Churruca Marín en nombre y representación de Luz , contra la sentencia de fecha dieciséis de noviembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 38 de MADRID, en sus autos número 524/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y AYUNTAMIENTO DE LEGANÉS, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La parte actora nació el 27-12-1954 y está afiliado a la seguridad Social con el n° NUM000 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de limpiadora.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad, se dictó dictamen-propuesta en fecha 20-2-07 en el que el EVI determina las siguientes lesiones de la parte actora: DEPRESION OBESIDAD. HERNIOPATIA INGUINAL IZDA. REDUCION GASTRICA PARA ADELGAZAMIENTO. DISCOPATIA DEGENERATIVA L4-L5.

TERCERO.- Mediante Resolución del INSS se acuerda no declarar a la actora en situación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de menoscabo de su capacidad laboral.

La actora entiende que se encuentra en situación de IPT o subsidiariamente ipparcial derivada de accidente de trabajo.

La empresa ha procedido a cambiar de puesto de trabajo a la actora prestando ahora servicios como subalterno. (documental).

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1391,64 para la IPTotal y 1879,67 para la IPParcial euros y la fecha de efectos es de 5-6-07.

QUINTO.- Las lesiones que padece la parte actora son las que el EVI constata.

SEXTO.- Se agotó la vía previa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Fremap).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha treinta de julio de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por la demandante el reconocimiento de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de auxiliar limpiadora, o, subsidiariamente, la parcial.

Frente a dicha sentencia se ha presentado recurso de suplicación por la actora en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la ampliación del hecho probado segundo para que se incorpore a su texto el siguiente redactado "claudica a la marcha, realiza puntillas y talones con dificultad, movilidad dorsolumbar muy limitada en todos los ángulos, fuerza proximal conservada, lassegue derecho positivo no reflejo rotuliano derecho. Agotadas todas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras. La contingencia es accidente laboral", con cita del informe médico de síntesis que obra a los folios 45 a 49.

El motivo no puede ser admitido porque, aunque el documento que se cita para la revisión propuesta recoge los términos que pretende introducir la parte, como parte del apartado de exploración, también refleja en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales que hablado con la Mutuas se le ha puesto un detective y no claudica, carga pesos, no colabora en la exploración y los últimos EMG realizados de ambos mmii son n", con lo cual si la juez de instancia, finalmente, ha optado porque las limitaciones orgánicas y funcionales son las que expresa en la fundamentación jurídica, con valor fáctico, a ellas habrá de estarse, cuando éstas ha podido obtenerse de otras pruebas practicadas, unidas a las actuaciones.

Igualmente, interesa la adición de un nuevo hecho probado en el que se diga que la propuesta que la Mutua demandada realizó a la Entidad Gestora, fue sobre una posible existencia de incapacidad permanente parcial, con base en el documento obrante a los folios 60 a 63 de las actuaciones, lo que no es procedente porque, aunque así se desprende de esa documental, resulta irrelevante para el signo del fallo dado que, como bien indica la parte recurrida al impugnar el recurso, la Entidad Gestora no está vinculada por las propuestas que se realicen, tal y como dispone el artículo 6.1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 julio 1995 , por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre de 1994 , de medidas fiscales, administrativas y de orden social, con lo cual ese dato es irrelevante.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 136.1 y 137.4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte recurrente, las dolencias que han quedado acreditas impiden a la actora llevar a cabo las tareas fundamentales de su actividad profesional, o bien que se le declara en incapacidad permanente parcial, por cuanto que en la empresa se ha procedido a cambiar de puesto de trabajo, ahora como subalterno, constatándose una disminución en su rendimiento superior al 33%, conforme a la propuesta que realizó la propia Mutua.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia al desestimar la demanda no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

Según la juez de instancia, las dolencias que presenta la actora, aunque son derivadas de enfermedad común, dado que la motivada por el accidente acaecido en el año 2005 solo fue una lumbalgia, en todo caso no le impiden llevar a cabo las tareas de limpiadora al poder cargar pesos y llevar bolsas sin dificultad.

Pues bien, esa conclusión es ajustada a derecho porque las dolencias que presenta la demandante, consistentes en depresión obesidad, herniorrafia inguinal izquierda, reducción drástica para adelgazamiento, discopatía degenerativa L4-L5, no le impiden llevar a cabo las tareas de limpiadora por cuanto que puede cargar pesos, no claudica a la marcha y, en definitiva, no presenta limitaciones funcionales que afecten a las tareas fundamentales de su actividad laboral, sin que se haya constado lo contrario.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Luz contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid, de fecha dieciséis de noviembre de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y AYUNTAMIENTO DE LEGANÉS, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 3844-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.