Sentencia Social Nº 40/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5840/2008 de 11 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2007 - 0002427

EL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 11 de enero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 40/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Alvaro frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 26 de febrero de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 793/2007 y siendo recurrido/a MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, FONCOMI S.A., inss T y tgss T. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de julio de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Alvaro , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT y la empresa FONCOMÍ, S.A., debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la parte actora. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El actor D. Alvaro , nacido el 14-2-1955, con núm. NUM001 de afiliación a la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Jefe de Sala, debiendo coordinar a los camareros del centro, prestando servicios para la empresa FONCOMI, S.A., sufrió el día 17-1-2001 un accidente de trabajo "in itinere", siendo diagnosticado de "Traumatismo craneoencefálico. Policontusiones. Heridas varias. Contusión pulmonar. Fractura conminuta de cabeza humeral izquierda. Fractura de condilo femoral interno izquierdo. Fractura bifocal de epifisis proximal de cubito izquierdo".

(docum. nº 2 a 5 de la Mutua Universal, expediente administrativo)

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha de salida 30-4-2002 se declara al actor afecto de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo percibiendo una indemnización a tanto alzado de 22.814,40.-euros (950,60.-euros x 24), siendo responsable de su abono la Mutua Universal-Mugenat.

Las lesiones que se tuvieron en cuenta fueron las siguientes: "Seqüeles de traumatisme: Diminució mobilitat muscle E> 50%. Disminució mobilitat genoll E

En fecha 23-12-2002 el actor interpuso demanda ante este Juzgado, solicitando ser declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de Jefe de Sala, que fue desestimada por Sentencia de 4-7-2003, y confirmada dicha resolución de instancia en fecha 10-5-2004 , por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

(expediente administrativo)

TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de grado, según dictamen de la ICAM de fecha 27-3-2007, se reconoce al actor afecto de las siguientes lesiones: "Prótesis bipolar hombro esquerre. Disminució mobilitat >50%. Disminució mobilitat genoll esquerre

(expediente administrativo, pericial Dr. Epifanio y Dr. Fructuoso )

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS en fecha 10-4-2007 dictó resolución por la que declaraba al actor afecto del mismo grado de incapacidad permanente reconocido en su día.

QUINTO.- Interpuesta la preceptiva reclamación previa en fecha 23-5-2007, fue desestimada por el INSS el 20-6-2007.

SEXTO.- Las lesiones, que presenta efectivamente la parte actora son las siguientes:

"Prótesis bipolar hombro izquierdo. Disminución movilidad >50%. Disminución movilidad genoll esquerre

(informe de ICAM)

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual establecida para la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo y enfermedad común es de 929,89 euros, siendo la fecha de efectos el 11-4-2007.

(hecho no controvertido)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra sentencia que desestimó la demanda rectora de las actuaciones, declarando ajustada a derecho la resolución administrativa por la que revisando la incapacidad permanente se declara al actor no afecto al grado de incapacidad solicitado, ahora se interpone recurso de suplicación instrumentando en dos motivos.

El primero, y bajo el adecuado amparo procesal, solicita la revisión del hecho probado primero para que se sustituya la profesión habitual de Jefe de Sala, por la de camarero. Modificación que no podemos aceptar, pues sobre esta cuestión en nuestra sentencia de 10/05/2004, que confirma la del Juzgado de 4/07/2003 , se resolvió dicha cuestión, quedando, a partir de ese momento fijada, que la profesión habitual de la que pende la incapacidad parcial concedida y de las revisiones que se produzcan es la de Jefe de Sala, y no la de camarero.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO.- De esta manera, con idónea cobertura en el apartado c) del art. 191 TRLPL . se sostiene por esta vía la infracción por aplicación indebida del artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

La parte actora, tal y como se deduce del inmodificado relato fáctico viene disfrutando desde 2002 de una incapacidad permanente parcial, como consecuencia de padecer el siguiente cuadro secular: Disminución a la movilidad rodilla izquierda menor del 50%. Sdo. Postrauma cranial con secuelas afectivas y congnitivas leves. Pronóstico favorable. Solicitada la revisión en el 2007, el ICAM, y más tarde la resolución administrativa, recoge, que en estos momentos la reclamante presenta las siguientes patologías: "Prótesis bipolar hombro izquierdo. Disminución en la movilidad rodilla izquierda menos del 50%. Dependencia enólica en tratamiento farmacológico actual "

En la fecha de celebración del juicio, las lesiones que presenta el trabajador reclamante, con respecto a la resolución que le concedió la incapacidad inicial, tal y como recoge el hecho probado sexto, son las mismas que recoge la resolución administrativa.

Pues bien, del análisis del conjunto de estas lesiones y enfermedades a comparar, se puede concluir, que dichas patologías no sólo no se han agravado, sino que incluso se podría decir que han mejorado hasta el punto de desaparecer las secuelas del trauma craneal que sufrió, permaneciendo únicamente inalterada la disminución de la movilidad de la rodilla. Es cierto que ahora presenta además, una dependencia enólica, pero en esto debemos coincidir con el Magistrado de instancia, esta nueva patología, por si misma considerada, es irrelevante desde un punto de vista funcional, ya que no consta que afecte de forma grave a la capacidad laboral del actor, al menos nada de ello se ha probado, y el resto, sólo le provoca ciertas limitaciones, que bien pudieren graduarse en un porcentaje superior al 33%, no le impiden realizar las principales o fundamentales tareas de las que se compone y por las que se define su profesión de Jefe de Sala.

A la vista de estos razonamientos, y visto que las patologías que sufre, tanto valoradas por separado como de forma conjunta, no le provocan la discapacidad funcional y laboral que nuestro ordenamientos exige y requiere para poder lucrar el grado de incapacidad que reclama, se hace ocioso entrar a discutir su vinculación o dependencia a una contingencia determinada.

Se desestima el recurso.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por DON Alvaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Tarragona, de fecha 26 de febrero de 2008 , en sus autos 793/07, seguidos a su instancia frente Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, y la empresa FONCOMÍ, S.A., en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.