Sentencia Social Nº 40/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1728/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Recurso Suplicación 1728/2011

Recurso contra Sentencia núm. 1728/2011

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a diez de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 40/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 1728/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia , en los autos núm. 1052/2009, seguidos sobre REINTEGRO PRESTACIONES, a instancia de elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contraD. Ángel Danielasistido por la Letrada Dª. Mª Carmen Barba Lopez, y en los que es recurrente el DEMANDANTE, habiendo actuado como Ponente elIlmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 31 de enero de 2011 , dice en su parte dispositiva:'Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida con todos los pronunciamientos favorables para los demandados'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '1).- Mediante resolución de 27 de octubre de 2.008, el INSS reconoció al demandado D. Ángel Daniel con DNI NUM000 , el derecho a pensión de jubilación anticipada con base reguladora de 762,66 €; porcentaje del 70 % y efectos económicos desde 22 de octubre de 2.009. 2 .- El demandado figuró como trabajador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos entre 1 de febrero de 1.992 y 31 de octubre de l.998; posteriormente constituye con D. Doroteo y otros socios mas, la mercantil LAMPERLUZ S.L., con la actividad de fabricación de lámparas y objetos de madera de todo tipo. Ambos socios figuraban de alta en Seguridad social exactamente los mismos periodos de tiempo. Así, figuran en el RETA desde 1 de febrero de 1.992 hasta 31 de octubre de 1.998. Tras causar baja como autónomos, figuran en el Régimen General como trabajadores por cuenta de la empresa LAMPERLUZ S.L. desde el 1 de noviembre de 1.998 y el 30 de abril de 2.008. El 31 de julio de 2.008, el demandado solicitó pensión de jubilación anticipada que le fue denegada por no estar de alta ni tener cumplidos 65 años en la fecha de la solicitud. El 22 de septiembre de 2.008, el demandado causa alta en la empresa 'SANTIAGO FERRER PUCHADES', con un contrato eventual por circunstancias de la producción que ambas partes dan por extinguido un mes después, el día 21 de octubre de 2.008. Al día siguiente, 22 de octubre de 2.008, el demandado inicia el cobro de su pensión de jubilación. 3)- La mercantil LAMPERLUZ Sociedad Limitada fue constituida en escritura autorizada por la notaría de Aldaya, Da Ana-Julia Roselló García el día veintiuno de noviembre de 1.994, con el n° 2.559 de su protocolo, repartiéndose entre los socios la totalidad del capital social. 4) - El INSS solicitó informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en orden a determinar si el contrato del demandado con la empresa 'SANTIAGO FERRER PUCHADES' podía servir, o no, para la obtención de jubilación anticipada solicitada. 5) .- En fecha 15 de mayo de 2.008 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emite informe, una vez efectuadas las correspondientes actuaciones respecto de la empresa 'LAMPERLUZ, S.L.'. De su contenido resulta, entre otros extremos: - El demandado solicitó pensión de jubilación anticipada a mi mandante en fecha 31 de julio de 2.008 que fue denegada mediante resolución de 6 de agosto de 2.008. -Días después de la denegación de pensión, el -demandado suscribió el contrato de trabajo eventual, con duración de un mes y accedió a la jubilación, por lo que no se justifica el contrato de trabajo eventual al no haberse acreditado la causa de acumulación de tareas alegada. Ni antes, ni después de la contratación del demandado, constan otros trabajadores al servicio de la empresa 'SANTIAGO FERRER PUCHADES' . Existen indicios suficientes para considerar que el trabajador demandado actuó únicamente con la finalidad de obtener prestaciones indebidas de la Seguridad Social. 6).- Desde el día 22-10-2008, fecha inicial de los efectos económicos de la pensión de jubilación cuya anulación se interesa, hasta el día 31-07-2009, el demandado ha percibido en concepto de pensión de jubilación un total de 6.854,61 euros. 7).- Que no se ha acreditado que realmente se hubiera instrumentado falazmente tal contratación en fraude de ley ni que las cotizaciones realizadas durante su vigencia no trajeren su causa de efectivas prestaciones por cuenta de la meritada empresa'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Habiéndose interpuesto por la Entidad Gestora demanda frente al hoy recurrido, turnada al Juzgado de lo Social número 6 de los de Valencia, en reclamación de las cantidades percibidas por éste en concepto de pensión de jubilación anticipada, fundando la misma en que para lograr tal reconocimiento el demandado había incurrido en fraude de ley, ya que había salvado el requisito de la preceptiva alta o situación asimilada a la misma, mediante una contratación laboral efectuada únicamente con dicho propósito, la sentencia de instancia de fecha 31 de enero de 2011 desestimó la referida demanda y consideró que no se había producido un fraude de ley. Disconforme el Letrado de la Administración de la Seguridad Social con dicha sentencia contraria a los intereses que representa, interpone el presente recurso de suplicación. Los dos primeros motivos del recurso están redactados al amparo del apartado b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1995 -cuya aplicación al presente litigio se deriva de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - y se solicita en ellos la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, en los términos que pasamos a examinar:

a) Se interesa en primer lugar que se suprima del relato fáctico de la sentencia el hecho probado séptimo, por entender que contiene valoraciones jurídicas que condicionan el fallo de la sentencia. Petición que se estima pues, efectivamente, la referencia a la inexistencia de una situación de fraude de ley en la actuación del demandado, es una consideración de naturaleza jurídica que, como tal, no debe figurar en el relato de hechos probados de la sentencia, que debe quedar limitado a declarar las circunstancias fácticas que quedaron acreditadas tras la práctica de las pruebas propuestas por las partes.

b) Se solicita a continuación, que se añada un hecho nuevo en el que se deje constancia de que en el periodo comprendido entre el 22 de octubre de 2008 y el 30 de noviembre de 2010, el demandado percibió 19.600,49 euros en concepto de pensión de jubilación. Petición a la que también se accede, pues así resulta del certificado que consta al folio 91 de las actuaciones, sin que conste que tal dato haya sido refutado por cualquier otro medio probatorio.

SEGUNDO.- 1. Los cuatro últimos motivos del recurso están redactados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL y lo que se pretende en ellos es que se estime la pretensión ejercitada en la demanda -y, en consecuencia, el recurso- y se declare que el demandado no reunía los requisitos exigidos por el artículo 161 bis, número 2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio -en adelante, LGSS- para acceder a la jubilación anticipada -motivo tercero-, pues su última contratación había sido efectuada en fraude de ley, de acuerdo con lo expresado en determinada doctrina judicial -motivo cuarto- y con los datos aportados por la Inspección de Trabajo -motivo quinto- y que, en consecuencia, debía reintegrar las cantidades percibidas indebidamente en concepto de pensión de jubilación -motivo sexto-.

2. A efectos de resolver tales motivos, hemos de comenzar señalando que el fraude de ley previsto en el apartado 4 del artículo 6 del Código Civil ha sido analizado en el ámbito social en múltiples ocasiones por el Tribunal Supremo, encontrándose sistematizada la doctrina en la STS de 14-5-2.008 (rcud 884/2.007 ), cuyos razonamientos son reproducidos a su vez por la STS de 12-5-2.009 (rcud 2497/2.008 ) en los siguientes términos:'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, lasSSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-;18/07/94 -rec. 137/94-;21/06/04 -rec. 3143/03-; y14/03/05 -rco 6/04-), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados (STS 25/05/00 -rcud 2947/99-); y que -por ello- el trabajador no tiene que justificar las razones que le llevaron a abandonar voluntariamente su primer trabajo y no cabe presumir la existencia de fraude por el mero hecho de abandono voluntario de relación indefinida para posterior contratación en régimen de corta temporalidad (en tal sentido y en supuestos de desempleo, lasSSTS 06/02/03 - rcud 1207/02-; y21/06/04 -rcud 3143/03-). Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» (STS 21/06/90), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas elart. 1253 CC -derogado por la DD Única2-1 LECiv/2000 - las presunciones (SSTS 04/02/1999 -rec. 896/98-;24/02/03 -rec. 4369/01-; y21/06/04 -rec. 3143/03-). En este sentido se afirma que la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» delart. 1253 del Código Civilcuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-,reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01-y 30/03/06 -rcud 53/05-; esta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre -antes y después de la reforma del Título Preliminar delCódigo Civil, y más en concreto del art. 6.4- ha sido la posible exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva [atiende al resultado prohibido] y la subjetiva [contempla la intención defraudatoria], sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa laSTS 22/12/97 [-rec. 1667/93-, de la Sala I], al decir que la figura del fraude de ley «surgió en el área civil, a través de una depurada construcción doctrinal, que la desarrolla en una doble vertiente: objetiva - defensa del cumplimiento de norma- y subjetiva -ánimo defraudatorio o de engaño-. La jurisprudencia de esta Sala pronto se hizo eco de la referida construcción científica, pero llegando a una conjunción de dichas teorías subjetiva y objetiva», al caracterizar la figura «como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello (SS. 14 febrero 1986y12 noviembre 1988), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal (S. de 26 mayo 1989)».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala. Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma [al margen de la intención o propósito del autor], como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley (STS 19/06/95 -rco 2371/94-;citada por la de 31/05/07 -rcud 401/06-). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, lasSSTS 11/10/91 -rcud 195/91-; y05/12/91 -rcud 626/91-), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento (STS 06/02/03 -rec. 1207/02-); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían (STS 05/12/91 -rec. 626/91-). O lo que es igual, el fraude de ley que define elart. 6.4 CCes una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, lasSSTS 16/01/96 -rec. 693/95-, en contratación temporal; y31/05/07 -rcud 401/06- LFDCF, en contrato de aprendizaje).'

3. A la vista de la anterior doctrina y a fin determinar la existencia o no del posible fraude de ley denunciado por el INSS, se hace necesario acudir al relato de hechos probados de la resolución de instancia -con las modificaciones introducidas- donde quedan consignados los siguientes datos fácticos que la Sala estima de especial relevancia a la hora de dar una adecuada respuesta a la cuestión que se le plantea:

a) Por resolución del INSS de fecha 27-10-2.008 se le reconoció al demandado pensión de jubilación con las siguientes condiciones: base reguladora de 762,66 euros, porcentaje de la pensión 70%, 43 años cotizados, y efectos económicos desde el 22 de octubre de 2008, habiendo percibido durante el período comprendido entre el 22 de octubre de 2008 y el 30 de noviembre de 2010 por estos conceptos la cantidad de 19.600,49 euros.

b) Que con anterioridad el demandado había solicitando pensión de jubilación anticipada al INSS, que fue denegada por resolución de 6 de agosto de 2008 por no tener cumplidos sesenta y cinco años de edad en la fecha de la solicitud, sin estar en alta ni en situación asimilada al alta.

c) En el informe realizado por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social en fecha 24 de junio de 2009 a instancias del INSS, se hizo constar que el demandado y don Doroteo prestaron servicios para la empresa Lamperluz, S.L. durante el mismo periodo de tiempo desde el 1 de noviembre de 1998 al 30 de abril de 2008. Y que tras serle denegada la pensión de jubilación anticipada, el demandado fue contrato por el Sr. Doroteo mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción de un mes de duración que finalizó el 21 de octubre de 2008, sin que conste que se produjera un incremento de los pedidos que recibía la empresa 'Santiago Ferrer Puchades' dedicada a la actividad de ebanistería. Finalmente, también se señala que ni antes ni después de la contratación del demandado, constan otros trabajadores al servicio de la citada empresa.

4. A la vista de la doctrina expuesta y de los datos fácticos que se acaban de relatar, el recurso debe ser desestimado, pues como hemos manifestado en alguna sentencia anterior como la de 19 de enero de 2010 (rs.1079/2009 ), si bien es patente que existía por parte del demandado con anterioridad a la contratación controvertida un deseo de acceder a las prestaciones de jubilación con anterioridad a alcanzar la edad ordinaria de acceso a la misma, no resulta ilegítimo que aproveche una oportunidad de contratación no solo para adquirir la retribución al trabajo contratado, sino para, tangencialmente y amparado en dicha efectiva prestación de servicios, colmar el requisito de la situación de alta o asimilada a la misma necesaria para el acceso a la jubilación anticipada que se prevé en el art. 161 bis. Téngase en cuenta que nada se dice en el informe del Subinspector de Trabajo de que no existiera una real y efectiva prestación de servicios del demandado para la empresa 'Santiago Ferrer Puchades', sino que lo único que se reprocha es la celebración de un contrato al efecto de permitir al trabajador acceder a una pensión de jubilación parcial desde una situación de alta en Seguridad Social. A ello hay que añadir que consta en las actuaciones tanto su inscripción como demandante de empleo desde el 20 de junio de 2008, lo que acredita su voluntad real de incorporarse al mercado laboral; así como las nóminas confeccionadas por la empresa con la correspondiente cotización a la Seguridad Social, lo que hace presumir la existencia de una verdadera prestación de servicios a favor de aquella empresa. Así pues, no apreciándose la concurrencia de una situación de fraude de ley, que no se puede confundir con el propósito de cumplir con todos los requisitos exigidos para acceder a la jubilación anticipada en un trabajador con 43 años cotizados, procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

TERCERO.-De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999 ), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales'. Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 6 de los de Valencia de fecha 31 de enero de 2011 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.