Sentencia Social Nº 40/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 452/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0005971

Procedimiento Recurso de Suplicación 452/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 169/2014

Materia: Modificación condiciones laborales

C.A.

Sentencia número: 40/2016

Ilmos. Sres.

D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. /Dña. JOSÉ IGNACIO OROPULIDO SÁINZ

D. /Dña. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 452/2015, formalizado por el/la letrado D. /Dña. Javier Galán Feced en nombre y representación de D. /Dña. Roberto , contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número 169/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a RYANAIR LIMITED, SWISSPORT HANDLING SA y SWISSSPORT SPAIN AVIATION SERVICES, S.L., en reclamación por Modificación condiciones laborales, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante viene prestando sus servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 11-2-07, con la categoría profesional de Agente Aeroportuario de rampa y devengando un salario mensual de 1644,08 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El contrato de trabajo de 11-2-07 establecía una jornada de 20 horas semanales (Doc. 1 de la empresa y 3 de la parte actora).

En el anexo I al contrato de trabajo se establece: 'Cuando los incrementos de la actividad derivada de la planificación de vuelos lo justifiquen, la jornada parcial inicialmente pactada se incrementará temporalmente el tiempo que se considere necesario a instancia de la empresa firmándose al efecto un anexo de incremento temporal de jornada. De igual forma, cuando la disminución de la actividad derivada de la planificación de vuelos lo justifique, la nueva jornada parcial incrementada, se reducirá el tiempo que se considere necesario a instancia de la empresa firmándose al efecto un anexo de reducción de jornada, no disminuyendo nunca de la jornada base inicial del presente contrato'.

El día 11-2-2007, tras la firma del contrato de trabajo, empresa y trabajador firman una ampliación de jornada a 39 horas semanales por necesidades del servicio. (Doc. 4 de la parte actora). El contrato finalizó el día 11-6-07. En dicha ampliación de jornada se incluye una clausula cuarta que establece: 'Cuando la disminución de la actividad derivada de la planificación de vuelos lo justifique, la nueva jornada parcial incrementada, se reducirá el tiempo que se considere necesario a instancia de la empresa firmándose al efecto un anexo de reducción de jornada, no disminuyendo nunca de la jornada base del contrato inicial'.

TERCERO .- Con fecha 12-6-07 las partes suscriben un nuevo contrato de trabajo con una jornada de 20 horas semanales (Doc. 6 de la parte actora). En el anexo I al contrato de trabajo se establece, como en el contrato anterior, que: 'Cuando los incrementos de la actividad derivada de la planificación de vuelos lo justifiquen, la jornada parcial inicialmente pactada se incrementará temporalmente el tiempo que se considere necesario a instancia de la empresa firmándose al efecto un anexo de incremento temporal de jornada. De igual forma, cuando la disminución de la actividad derivada de la planificación de vuelos lo justifique, la nueva jornada parcial incrementada, se reducirá el tiempo que se considere necesario a instancia de la empresa firmándose al efecto un anexo de reducción de jornada, no disminuyendo nunca de la jornada base inicial del presente contrato'.

El mismo día firman una ampliación de jornada a 39 horas semanales por necesidades del servicio. En dicha ampliación de jornada se incluye una clausula cuarta que establece: 'Cuando la disminución de la actividad derivada de la planificación de vuelos lo justifique, la nueva jornada parcial incrementada, se reducirá el tiempo que se considere necesario a instancia de la empresa firmándose al efecto un anexo de reducción de jornada, no disminuyendo nunca de la jornada base del contrato inicial'. (Doc. 7 de la parte actora).

El 21-7-07 se comunica otra ampliación de jornada a 40 horas semanales por necesidades del servicio, incluyendo la misma clausula cuarta. (Doc. 8 de la parte actora).

CUARTO .- El 12-12-07 el contrato de convierte en indefinido, constando una jornada de 20 horas semanales (Doc. 10 de la parte actora).

El 10-2-08 se acuerda una ampliación de jornada a 38 horas semanales por necesidades del servicio. En la clausula cuarta de establece: 'Ambas partes acuerdan y establecen como elemento esencial y condición para que el incremento de la actual jornada de trabajo se haya producido, que cuando por la disminución de la actividad derivada de la planificación de vuelos sea necesario, la jornada incrementada será reducida el tiempo que se considere necesario a instancia de la empresa, sin necesidad de preaviso alguno, firmándose al efecto un anexo de reducción de jornada, no disminuyendo nunca de la jornada base del contrato inicial, para todo lo cual el trabajador presta ya en este acto su consentimiento'.(Doc. 11 de la parte actora).

El 1-1-09 se comunica una reducción a 35 horas semanales por necesidades del servicio, incluyendo la clausula cuarta según la que 'la reducción en la jornada anteriormente señalada viene justificada por la disminución de la actividad derivada de la planificación de vuelos, de forma que esta se reducirá en los términos señalados en el apartado segundo del presente documento, por el tiempo que se considere necesario, a instancia de la empresa, firmándose al efecto el presente anexo de reducción de jornada, que en ningún caso será inferior a la jornada base del contrato inicial'. (Doc. 12 de la parte actora).

QUINTO .- Mediante carta de fecha 10-1-14 la empresa comunica al trabajador que debido a la disminución de la actividad derivada de la planificación de vuelos, en aplicación de la clausula cuarta del anexo de variación de jornada que tiene usted firmado con la compañía en fecha 1- 1-09 y que establece que '(...) la reducción en la jornada anteriormente señalada viene justificada por la disminución de la actividad derivada de la planificación de vuelos, de forma que esta se reducirá en los términos señalados en el apartado segundo del presente documento, por el tiempo que se considere necesario, a instancia de la empresa, firmándose al efecto el presente anexo de reducción de jornada(...) para todo lo cual el trabajador ya en este acto presta su consentimiento'; nos vemos obligados a aplicar la misma de manera inmediata, de manera que con fecha de efectos 13-1-14 pasará nuevamente a desarrollar la jornada semanal inicial de 20 horas semanales, recogidas en su contrato de trabajo'.

SEXTO. - El servicio de asistencia en rampa que viene prestando SWISSPORT HANDLING MADRID UTE ha tenido el siguiente número de operaciones entre el 28-10-12 y el 4-2-13:

PERIODO

DEL 28AL 31 OCT 12

NOV 12

DIC 12

ENERO 13

DEL 1 AL 4 FEBR 13

DEL 5 AL 28 FEBR 13

MARZO 13

LLEGADAS

443

2.888

2.823

2.764

374

2.263

2.911

SALIDAS

440

2.889

2.834

2.760

374

2.267

2.921

Y ha pasado de tener 2899 operaciones en julio de 2013 a tener 2409 en febrero de 2014 (doc. 2 de la empresa).

SEPTIMO .- Con fecha 26-10-14 el servicio que presta el actor fue asumido por RYANAIR, que se subroga en el contrato de trabajo del demandante. Entre la documentación que SWISSPORT HANDLING MADRID UTE remite a RYANAIR está la comunicación de conversión del contrato temporal en indefinido, donde consta una jornada de 20 horas semanales y la cláusula de reducción de jornada de 1-1-09. El actor firmó la aceptación de oferta de recolocación voluntaria a RYANAIR, en la que figuraba que su contrato era indefinido a tiempo parcial.

OCTAVO .- La misma reducción se ha comunicado a 52 trabajadores.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento y desestimando la demanda formulada por D. Roberto contra SWISSPORT HANDLING MADRID UTE, SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES, S.L., Y RYANAIR LIMITED, debo absolver y absuelvo a las empresas demandadas de los pedimentos formulados.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Roberto , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01/06/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia de instancia ha desestimado la excepción de inadecuación de procedimiento y la demanda, absolviendo a las partes demandadas.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por los actores recurso de suplicación si bien, previamente a su resolución, esta Sección de Sala ha dado audiencia a las partes en orden a la posible irrecurribilidad de la sentencia o de existencia de inadecuación de procedimiento, lo que ha sido contestado por las partes en escritos que se encuentran unidos a las actuaciones.

Antes de pasar a resolver el recurso debemos examinar si esta Sala es competente para resolver el recurso de suplicación que se ha planteado, y en su caso, examinar si pudiera existir cualquier otro obstáculo procesal que impidiera analizar lo resuelto en la instancia.

Para ello debemos comenzar por referirnos a lo que se planteó en demanda para, posteriormente, seguir con el pronunciamiento objeto del recurso de suplicación en el que nos encontramos.

La demanda se ha presentado, bajo la calificación de 'modificación sustancial de condiciones de trabajo', en reclamación de que se declare nula o, subsidiariamente injustificada la decisión empresarial de reducir la jornada de trabajo, condenando a la empresa a reponer al trabajador en sus condiciones de trabajo anteriores y al abono de una indemnización de daños y perjuicios. En esa demanda se hace expresa mención a que no se ha acudido a la vía procedimental del artículo 41 y, además, debieron seguirse los trámites de las medidas colectivas.

La sentencia de instancia resuelve la excepción de inadecuación de procedimiento que se invocó en el acto de juicio con base en entender que lo relativo a la jornada trae causa de una cláusula contractual y no de una medida empresarial y ello, según la parte demandada, obligaría a la parte a acudir al procedimiento ordinario. La juez rechaza la excepción porque, en definitiva, considera que el artículo 41 establece como materia afectada por una modificación sustancial la jornada de trabajo y ello ya ubica a la pretensión en el marco procesal fijado por la parte actora, sin perjuicio de que en su análisis de fondo se valore si es o no una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Y al analizar este aspecto rechaza la demanda porque considera que no ha sido una imposición unilateral del demandado sino consecuencia de un pacto por lo que no debía acudir a la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores

Pues bien y en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, evidentemente que estando ante una acción planteada como modificación sustancial de condiciones de trabajo, a tenor del artículo 191.2 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procedería recurso de suplicación contra la sentencia dictada en el marco de ese proceso especial, en relación con el artículo 138.6, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . No obstante, la sentencia recurrida otorgó el acceso al recurso porque entendió que la cuestión afectaba a un gran número de trabajadores.

La parte actora al contestar al requerimiento de esta Sección de Sala pone de manifiesto la existencia de diferentes resoluciones de esta Sala y otras Secciones en las que se ha apreciado el acceso al recurso de suplicación desde la condición de medida colectiva y la afectación a un número de trabajadores.

En efecto, en la sentencia de 10 de abril de 2015, Recurso 37/2015 , se dice que procede el recurso porque, aunque no se ha seguido por la empresa el trámite de modificación colectiva de las condiciones de trabajo, la cuestión afecta a un importante número de trabajadores en la misma situación del demandante (52, en una empresa de 300). En igual sentido se pronuncia la sentencia de 20 de julio de 2015, Recurso 595/2015 .

Pues bien, aunque no discrepamos de esa solución sí que entendemos que la razón del acceso al recurso de suplicación no viene dada por la afectación general, desde el entendimiento del artículo 191.3 b) de la Ley General de la Seguridad Social , si es esa la razón procesal de permitir el acceso al recurso, sino desde la propia condición de medida colectiva que se dice en la sentencia que se ha producido al haberse adoptado la medida frente a 52 trabajadores de una plantilla de 300, lo que supone superar el 10% al que se refiere el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores o, si se quiere, y al margen de esa condición, por la vía del artículo 47.2 del Estatuto de los Trabajadores siendo irrelevante el que la empresa haya acudido o no al trámite de negociación exigible, lo que deberá analizarse como parte del fondo de la pretensión pero que en la forma es evidente que, siendo superado aquel porcentaje y en principio, la medida es colectiva. Por tanto, en ese sentido matizamos lo que se ha decidido en orden al acceso al recurso en las sentencias de esta Sala.

Finalmente, y en relación con las alegaciones de la codemandada Ryanair, debemos decir que el hecho de que no se haya seguido el proceso adecuado en la adopción de la medida no altera la vía procesal para impugnarla ni, por ende, otorgarle el carácter individual o colectivo que le pueda corresponder.

SEGUNDO. -La otra cuestión que suscitamos en nuestro requerimiento hacía referencia a la inadecuación de procedimiento. Y la razón de formularla es por lo que ya adelanta la parte codemandada Ryanair al señalar que al respecto hay criterios contradictorios y, por ello y dado que ninguna de las partes codemandadas recurrieron la sentencia y la parte actora recurrente, lógicamente, no insiste en tal aspecto, siendo una excepción procesal que, por ser materia de orden público procesal, permitiría a esta Sección volverla a examinar, hemos creído oportuno suscitar el debate y expresar nuestra decisión de adecuación de procedimiento.

La sentencia de instancia rechazó la excepción porque entendiendo que al demandante se le había modificado la jornada de trabajo, era el proceso especial el que debía activarse para impugnar aquella medida, aunque no se hubieran seguido los trámites del artículo 41. No obstante, y entendiendo que hay una modificación desestima la demanda porque la modificación de jornada está pactada en unas determinadas condiciones y ello excluye la existencia de modificación unilateral

Pues bien, tal decisión, a nuestro entender, la estimación de la adecuación del procedimiento viene a contradecirse cuando se adopta la desestimación de la pretensión por no ser una medida unilateral sino producto de un pacto es lo que, en definitiva y realmente, viene a incidir en que el procedimiento es inadecuado y esa cuestión es la que pasamos a analizar para considerar que el proceso es el adecuado.

El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , lo que regula son las decisiones individuales del empresarial sobre determinadas condiciones de trabajo, y si aquí no se ha producido eso, resulta que la parte tendría que haber acudido a otro proceso, no siendo en este caso concurrente tal excepción.

En ese sentido no compartimos el pronunciamiento de la sentencia de esta Sala, Sección 3ª, de 27 de octubre de 2015, Recurso 48/2015 que declaró la inadecuación de procedimiento y remitió las actuaciones al juzgado de lo social para que por el órgano judicial de instancia se diera el proceso el cauce que le corresponde.

Y esa decisión no es compartida por esta Sección de Sala en tanto que el artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que ' Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos'. Es evidente que las condiciones de trabajo pactadas pueden venir afectadas por una modificación unilateral del empresarial desde el mismo momento en el que altera las establecidas sin conformidad con el trabajador. Y ello debe ventilarse por el procedimiento especial. Del mismo modo, es indudable que, en este caso, 52 trabajadores tienen unos pactos sobre adecuación de jornada -todo similares- y en un momento determinado se ha impuesto por la empresa una jornada que no ha sido aceptada por los afectados y ello, en principio, permite que estos la impugnen por la vía especial en tanto que hay una decisión unilateral que altera la jornada que hasta ese momento estaba siendo desarrollada.

Y desde ese momento, la medida adoptada por la empresa con base en ese pacto pero sin la conformidad con los afectados, convierte a la medida en una medida unilateral que el trabajador debe impugnarla por la vía del proceso especial. Es cierto que el trabajador no podría cuestionar lo que ha pactado libre y voluntariamente, como no podría cuestionar que el empresario pueda unilateralmente, por causas económicas o productivas, alterar la jornada de trabajo, aunque no exista pacto al respecto pero si norma legal que lo permite. Ahora bien, desde el momento en el que el empresario adopta la medida y los trabajadores discrepan de su adecuación a lo pactado o a la norma, estamos ante actos no meramente aplicativos sino innovadores de las relaciones laborales y, por ende, ante medidas unilaterales no pactadas ni con cobertura legal. El trabajador no podrá cuestionar el derecho del empresario a adoptar la reducción de jornada, ya sea por pacto o por permitirlo el artículo 41 o 47 del Estatuto de los Trabajadores , pero no es esto lo que está suscitando el demandante sino las circunstancias de hecho a la que sometieron tal alteración -en este caso, 'disminución de la actividad derivada de la planificación de vuelos' o en caso del artículo 41 y 47 que concurran las causas objetivas que el precepto fija-. Si la medida respeta lo pactado, la medida será ajustada a derecho, pero ello llevaría a resolver la cuestión de fondo y no a rechazar el proceso especial como el adecuado para revisar jurisdiccionalmente la medida.

La cláusula en cuestión dice que ' Ambas partes acuerdan y establecen como elemento esencial y condición para que el incremento de la actual jornada de trabajo se haya producido, que cuando por la disminución de la actividad derivada de la planificación de vuelos sea necesario, la jornada incrementada será reducida el tiempo que se considere necesario a instancia de la empresa, sin necesidad de preaviso alguno, firmándose al efecto un anexo de reducción de jornada, no disminuyendo nunca la jornada base del contrato inicial, para todo lo cual el trabajador presta ya en este acto su consentimiento'. Este pacto exige que se presenten una determinadas condiciones para que el empresario pueda modificar la jornada, del mismo modo que las requiere el artículo 41 y 47 para activarlo -causas productivas u organizativas, técnicas o económicas- y, en ese sentido, por supuesto, que estamos ante un acto aplicativo con cobertura normativa pero deja de ser meramente aplicativo cuando se considera que no se han respetado las condiciones pactadas o normativamente establecidas y, por tanto, se está innovando el contrato de trabajo que es lo que, en definitiva, están contemplando el artículo 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores

Es este sentido y en el marco de una medida también colectivo queremos traer a esta resolución lo que se dijo en la sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de julio de 2010, Recurso 183/2009 , con ocasión de resolver la inadecuación de procedimiento en una medida colectiva, diciendo que ' Por el contrario, todos son titulares de un derecho, un derecho de origen colectivo -la decisión empresarial colectiva, que ahora se ha modificado también colectivamente, contenida en esa 'normativa interna de empresa' a que se alude, según hemos visto, en el hecho probado 2º- pero que se ha contractualizado por diversas vías: a través del propio contrato de trabajo, en documentos posteriores a éste o, en fin, por la realidad perfectamente constatable y también probada de una práctica empresarial reiterada'

TERCERO.-Pasando ya a resolver el recurso, en el primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión del hecho probado noveno para que se especifique el salario que ha percibido el demandante desde enero de 2014 hasta el momento de presentarse la demanda, diciendo en adición al referido ordinal fáctico que 'el demandante, desde la notificación de la comunicación, el día 13 de enero de 2014, que establecía una jornada semanal de 20 horas, ha recibido la siguiente remuneración con prorrata de pagas extraordinarias:

13 - 31 de enero 2014: 701,86.-?

Febrero: 992,76.-?

Marzo: 942,09.?

Abril: 1.026,39.-?

Mayo: 1.097,68.-?

Junio: 1.182,95.-?

Julio: 1.082,60.-?

Agosto: 1.041,91.-?

Septiembre: 1.157,54.-?

Octubre: 1.024,72.-? + 113,89.-? = 1.138,61.-?

Noviembre: 827,05.-?

TOTAL: 11.191,44.-?

Ello hace una media diaria de 34,75.-?/d (11.191,44.-?/322 días)'

Al impugnar el recurso, la mercantil Swissport se opone porque entiende que la generalidad de las cuantías, sin excluir conceptos salariales no fijos por su condición de variables y percibidos en atención a determinadas circunstancias, no podría permitir estimar la revisión, además de que no es posible entender que puedan percibirse salarios que no se corresponden con trabajo.

El motivo debe ser admitido sin el párrafo final del texto que se ofrece porque la realidad de lo percibido se desprende de lo que reflejan los recibos de salarios, sin perjuicio de que al resolver en derecho sobre la indemnización de daños y perjuicios, que es el concepto en el que tendría repercusión esas cuantías, se resuelva lo que proceda en orden a lo que ese concepto puede implicar y la traducción económica del daño o perjuicio que la medida haya podido provocar.

En consecuencia, es procedente entender que en el periodo en cuestión el demandante ha percibido 11.191, 44 euros, en los meses que se indican, sin que sea necesario introducir operaciones aritméticas que, en definitiva, como operación de cálculo, no es resultado de la prueba practicada.

CUARTO.- Siguiendo con la revisión fáctica, en el siguiente motivo se propone la adición de un nuevo hecho en el que se indiquen los contratos suscritos por la empresa para prestar servicios en el Aeropuerto de Barajas, con la categoría del demandante y tras la reducción de jornada que aplicó aquella para desvirtuar las razones que justifican la medida, diciendo ' Constan en autos relación de contratos realizados por la demanda en los meses de enero a julio de 2014, que se dan por reproducidas, En dichas relaciones constan 75 nuevos contratos temporales entre el 23 de diciembre de 2013 y el 30 de marzo de 2014, 235 de marzo a abril de 2014, 74 entre abril y mayo de 2014, 98 en junio de 2014, y 68 en julio de 2014'.

La parte recurrida se opone al motivo al considerar que con él se está pretendido alterar la valoración que de esos contratos se ha realizado en la instancia, tal y como se advierte de la fundamentación jurídica de la sentencia que razona en ese punto.

El motivo debe ser admitido porque, realmente, la parte lo que está intentando es que en los hechos probados se especifiquen los contratos que ha admitido como existentes la propia sentencia de instancia, al razonar sobre ellos en la fundamentación jurídica, sin perjuicio del alcance que los mismos puedan tener sobre la pretensión que se articula en demanda.

Esto es, la parte no está alterando la realidad fáctica de la que ha partido la sentencia recurrida, sino pretendiendo que se exprese en lugar adecuado el dato fáctico de esas contrataciones, sin perjuicio de su relevancia -ya la que le ha otorgado la sentencia o la que propone el demandante.

QUINTO. - En el tercer motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 3.5 del mismo texto legal y artículo 1256 del Código Civil . Según dicha parte y con cita de otros pronunciamientos emitidos por los Juzgados de lo Social de Madrid, se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo, partiendo de que la cláusula pactada en abusiva y en fraude de ley al dejar al arbitrio de la empresa la duración de la jornada. Es por ello que debió acudirse al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores cuando, además, debió seguir los tramites de las medidas colectivas por lo que la medida debía declararse nula, tal y como se ha fallado en otros procesos. En definitiva, entiende que la medida debe declararse nula.

La parte impugnante del recurso mantiene la justificación de la reducción de jornada en el pacto suscrito por el trabajador, tal y como advierte la sentencia, y en el descenso de la actividad, con cita de sentencias de otros Tribunales de Justicia (STSJ de Andalucía, de 13 de mayo de 2010 y 14 de abril de 2011, y de un Juzgado de lo Social de Madrid, insistiendo en que no es posible aplicar el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores al existir un pacto novatorio que impide entender que el trabajador pueda tener una jornada concreta sino ajustable según la necesidad fijada por la empresa en cada momento. Además, entiende que esa previsión de modificar la jornada con acuerdos entre las partes, se contempla en el artículo 12.4 e) del Estatuto de los Trabajadores y en el Convenio Colectivo del Sector de Handling, en su artículo 22.2 b ). Con ello quiere poner de manifiesto la validez del acuerdo.

En el motivo se interesa la nulidad de la modificación de la jornada porque entiende que la cláusula es abusiva o está pactada en fraude de ley, así como que, estando ante una modificación sustancial, la empresa debió cubrir las formalidades de las medidas colectivas.

Pues bien, en orden a las formalidades debemos declarar la nulidad de la medida, partiendo de que, como ya hemos venido diciendo, estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo y la medida ha afectado a un colectivo de 52 trabajadores en una plantilla de 300.

La cláusula pactada en el contrato no puede calificarse de abusiva ni en fraude de ley en tanto que, no solo el contrato a tiempo completo se puede convertir en otro de tiempo parcial, sino porque la propia norma que rige la relación laboral también contempla la variación de jornada, pero en todo caso con acuerdo con el trabajador. Y es evidente que ese acuerdo lo dio el demandante al suscribir el contrato y desde 2007, sin que, en momento anterior al presente, haya mostrado disconformidad con las decisiones que afectaron a su jornada y fueron adoptadas al amparo de su clausulado. Por tanto, no es posible que ahora quiera calificar de abusiva una cláusula que tiene amparo convencional.

Otra cuestión es si lo pactado ha sido respetado o si se ha incumplido y, entonces, entramos en el ámbito de actuación del artículo 41 o incluso el 47, tal y como prevé el propio convenio cuando remite a la normativa legal. Esto es, en la norma colectiva somete la variación de la jornada al acuerdo con el trabajador, y en el este caso esa aceptación se ha producido en momento anteriores. Pero desde que el trabajador no acepta esa variación, como en este caso, por entender que no se da el presupuesto -causa objetiva- de disminución de la actividad derivada de la planificación de vuelos, la imposición de la medida por el empresario pasa a ser unilateral y, en su caso, no justificada si no se deja constancia de ese presupuesto que justifica la variación de jornada. En definitiva, cualquier discrepancia sobre la existencia de la causa objetiva para alterar la jornada permite que la medida empresarial sea impugnada, del mismo modo que existen otras causas objetivas legales que pueden ser invocadas por el empresario, pero impugnadas por los trabajadores cuando discrepan de que su adopción sea conforme a la normativa aplicable.

Por otro lado, la medida adquiere la condición de colectiva en cuanto que ha afectado a un número suficiente de trabajadores, dentro de los umbrales que marca el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , y es producto de una decisión empresarial colectiva que contractualiza no solo en el propio contrato sino en documentos anexos posteriores y que alcanza a un colectivo determinado e identificado, con similares condiciones, tal y como se ha entendido en otros casos por el Tribunal Supremo, como el que se recoge en la sentencia de 8 de julio de 2010, Recurso 183/2009 , ya citada.

Siendo ello así, es evidente que el empresario debió acudir a las formalidades del artículo 41.4 y /o 47 del Estatuto de los Trabajadores , siendo sancionado tal incumplimiento con la calificación de nulidad de la medida, tal y como dispone el artículo 138.7 de la Ley Regladora de la Jurisdicción Social , al decir que ' Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , ....'.

En ese sentido, además, ya se ha pronunciado la sentencia de esta Sala, de 10 de abril de 2015, Recurso 37/2015 .

SEXTO. - En el siguiente motivo, con igual amparo procesal que el anterior, se interesa la revocación de la sentencia de instancia para que, con carácter subsidiario, se califique la medida de improcedente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores que considera infringido por no darse el presupuesto fáctico que justificaría la variación de la jornada laboral. Y ello lo ampara en las contrataciones temporales y prórrogas de contratos que la empresa ha realizado a partir de reducirle la jornada a los 52 trabajadores cuando, además, la disminución a la que se refiere el hecho probado sexto pone de manifiesto que se están contrastando momentos temporales muy específicos y con puntuales incidencias que no serviría, en definitiva, para justificar la medida.

La parte recurrida se opone también es este motivo porque entiende acreditada la disminución de la actividad derivada de la planificación de vuelos cuando, además, lo que se ha producido es el retorno del trabajador a la jornada pactada inicialmente en su contrato.

El motivo queda vacío de contenido en tanto que la nulidad declarada ya no precisa de un análisis de las causas objetivas pactadas para proceder a variar la jornada de trabajo.

No obstante, debemos tener presente la sentencia de esta Sala, de 25 de marzo de 2015, Recurso 230/2015 , que ha entendido, con base en los mismos hechos que aquí se han declarado probados, que no se ha justificado por la empresa la disminución de la actividad cuando se ha constatado que se 'ha efectuado prórrogas en contratos temporales y ha suscrito nuevas contrataciones con el carácter de eventuales en los meses de enero y febrero de 2014 por acumulación de la actividad', dato que se ha constatado en estas actuaciones, con la incorporación de los contratos a los folios 194 a 370, precisamente por cambios y oscilaciones en la planificación de vuelos, como reza en los contratos referidos, sin que se reflejen en los hechos probados que aquellas contrataciones hubieran sido necesarias incluso aunque se hubiera mantenido la jornada de los trabajadores afectados por la reducción, por confluir horarios u otras circunstancias que hubieran precisado de aquella contratación en todo caso.

SEPTIMO. - En el quinto motivo, con igual amparo procesal que los anteriores, se denuncia la infracción del artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , en orden a que se declare la responsabilidad solidaria de la empresa Ryanair. Y ello porque la subrogación que se ha producido supone que la empresa que ha sucedido a la anterior debe asumir al trabajador en las condiciones que debía tener con el anterior empleador.

La parte que impugna el recurso solo quiere matizar que la subrogación no trae causa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores sino en el marco de la norma colectiva.

Los hechos probados ponen de manifiesto que, desde el 13 de enero de 2014, al demandante le fue modificada la jornada laboral pasando a ser de 20 horas semanales, en lugar de la superior que venía desarrollando, El 26 de octubre de 2014, asume el servicio prestado por Swissport la empresa Ryanair y al demandante, entre los afectados por la subrogación, con expresión de la jornada reducida que se le había aplicado. Esa fecha de la subrogación provocó que la parte actora tuviera que ampliar la demanda al poder resultada afectada la nueva empresa sucesora en las consecuencias que pudieran derivarse de la demanda que había presentado el trabajador, impugnando en plazo la medida empresarial.

Pues bien, a la vista de esos hechos es incuestionable que es el Convenio Colectivo el que impone la subrogación del personal cuando se produzca una sucesión en la concesión ( artículo 65 y siguientes del III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (BOE de 21 de octubre de 2014), con el alcance que expresamente establece el artículo 73 y en particular el punto D, en el que se dice que ' A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías «ad personam», los siguientes derechos:....'Y en su apartado .5 que viene a decir que ' La jornada anual de cada trabajador o trabajadora, entendiendo por tal y únicamente a estos efectos, la compuesta por la jornada anual ordinaria, realizada bien en virtud de contrato, bien de acuerdos novatorios posteriores, añadidas las horas complementarias efectivamente realizadas en los 12 meses anteriores a la subrogación. Se exceptúa'.

En definitiva, la nueva empresa debe asumir la jornada ya fijada en el contrato o en los acuerdos novatorios y, en este caso, la que al momento de la subrogación le correspondía mantener al demandante, en los términos que hemos dejados indicados anteriormente.

SEPTIMO.- En el quinto motivo se denuncia la infracción del artículo 41.7 del Estatuto de los Trabajadores en orden al abono de los salarios dejados de percibir desde la reducción de jornada que ha sufrido. En ese sentido considera que, si antes de la reducción percibía un salario de 1.644, 08 euros al mes, y desde la reducción de jornada ha pasado a percibir un salario día de 34,75 euros, debe serle abonada la diferencia (20,05 euros días) hasta que sea reintegrado a su jornada anterior.

La parte impugnante del recurso se opone al motivo al considerar que el precepto legal invocado se refiere al traslado y no siendo invocado un precepto legal adecuado, se está incumpliendo el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . No obstante, y para el caso de que se entendiera que es posible analizar el motivo y en el supuesto de que se haya entendido que no procedía la reducción de jornada, considera que no es posible abonar salarios por trabajo no realizado ya que se incurriría en enriquecimiento injusto. A ello se une el hecho de que la cantidad reclamada no es posible admitirla por cuanto que no desglosa conceptos, mezclando los de naturaleza fija con los variables e incluso extrasalariales, cuando solo sería procedente los salariales fijos.

En orden a los defectos en la formulación del motivo que se alega por la parte recurrida, es evidente que no se ha producido la del artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social porque en lo que incurre el motivo, al invocar el artículo 41.7 del Estatuto de los Trabajadores , es en un mero error que no causa indefensión alguna a la parte recurrida por cuanto que es evidente que está reclamando lo que dispone el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en coherencia con lo que ya reclamaba en demandada, aunque allí también identificara aquel precepto estatutario. Entonces y en el acto de juicio, la parte demandada se opuso a esa reclamación de daños y perjuicios porque consideraba que había acumulación indebida de acciones y, en cuanto a lo reclamado, por existir un enriquecimiento injusto y porque no procedía introducir en la cuantía conceptos salariales variables.

Pues bien, la calificación de mero error en la identificación del precepto que ampara el motivo no viene a alterar la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Así es, no consideramos que, a la vista de todo lo que se ha reclamado en demanda, y debatido en el juicio, se pueda considerar que la errónea identificación de la norma y precepto que ampara la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, que en lugar de ser el artículo 41.7 del ET es el 138.7 de la LRJS , venga a impedir analizarlo cuando es evidente que la parte pudo en la instancia oponerse a esa reclamación sin que entonces cuestionara la normativa que lo amparaba, con lo cual ahora no puede alegar que aquel precepto no recoge el derecho postulado. Además, al aplicar ahora el precepto legal que corresponde no trasforma la pretensión articulada por la parte actora en ese punto y menos supone una modificación de los términos del debate ni estamos reconstruyendo el motivo sino, simplemente, corrigiendo un mero error cuando, insistimos, la parte demandada y ahora recurrente, pudo en la instancia articular su defensa sin la objeción que ahora trae en el recurso.

Por otro lado, y dando contestación a la indebida acumulación de acciones que se invocó en la instancia, tampoco podría ser admitida por cuanto que el propio artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite que en el proceso especial se reclame la indemnización de daños y perjuicios al decir que ' La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos' .

Pasando ya a resolver sobre la cuantificación de los perjuicios ocasionados al trabajador durante el tiempo en que se ha producido y mantenido la reducción de la jornada de 35 a 20 horas, es evidente que no podemos invocar enriquecimiento injusto por el mero hecho de que no se haya trabajado ya que no se está demandado salario, sino el perjuicio que la empresa ha ocasionado al trabajador al adoptar una medida que, en este caso, se califica como nula. Por tanto, lo que se está reclamando es el daño que se le ha ocasionado al trabajador por no obtener las ganancias que hubiera correspondido por su contrato de trabajo de 35 horas que fueron las que debió realizar y como se debe presumir ese daño por esa constatación evidente, la condena que aquí se haga es meramente dineraria y de naturaleza indemnizatoria y no salarial ante la evidente reducción de jornada con repercusión sobre el salario que le hubiera correspondido percibir en atención a esa jornada que no pudo realizar. Es por ello que los salarios se utilizan como elemento o parámetro de cuantificación del daño que en este caso serán en la diferencia entre lo que se ha percibido y lo que le hubiera correspondido. Partiendo de ello, el problema se centra en determinar si, como dice la empresa, deben excluirse los salarios que identifica como variables y los extrasalariales o, como hace la parte, todos los conceptos retributivos que se abonan en nómina, sin distinguir en aquellos términos.

Pues bien, no cabe sino estar a la cantidad que se indica en la demanda por cuanto que en las nóminas del periodo objeto de referencia, resulta que el demandante ha estado percibiendo, antes y después de la reducción de jornada los mismos conceptos retributivos, de forma no hay razón para que en las 15 horas de diferencia semanal que sufrió no venga cuantificadas con los mismos conceptos en tanto que no se trata, insistimos, de retribuir un trabajo sino de reparar el daño y es evidente que si en lugar de trabajar 20 horas hubieran sido 15 horas más en la semana, de lunes a domingo, es razonable mantener los mismos conceptos que le han sido abonados pero en el incremento que implica la diferencia ya que no se está abonando días no trabajadores sino reducción de jornada, en horas no trabajadas a lo largo de todos los días del mes, que es lo que se le ha abonado en las nóminas que se han aportado pero por las horas inferiores impuestas.

En consecuencia, si no se ha cuestionado que la parte percibió en 2013 un salario medio de 54,80 euros día y lo percibido en 2014 desde la modificación de jornada, es a razón de 34,75 euros días, la diferencia de 20,05 euros/día, incluida las pagas extraordinarias, es lo que el demandante debe percibir por el tiempo que dure los efectos de la medida empresarial y hasta que se procede a la efectiva restauración de las condiciones que mantenía el trabajador antes de la medida.

Por lo expuesto

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. /Dña. Roberto , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, en consecuencia, estimando la demanda formulada por el recurrente, debemos declarar nula la reducción de la jornada de trabajo adoptada por la empresa SWISSPORT HANDLING MADRID UTE, con efectos de 13 de enero de 2014, debiendo reponer de forma inmediata al demandante en la jornada de 35 horas semanales, condenando a todas las codemandadas a estar y pasar por tal declaración. Igualmente, se condena de forma solidaria a las codemandadas al pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados al demandante, a razón de 20,05 euros diarios, y desde el 13 de enero de 2014 hasta que se le repongan en sus condiciones de jornada que le correspondía antes de dicha fecha.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0452-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 045215, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.