Sentencia SOCIAL Nº 40/2018, Juzgado de lo Social - Palencia, Sección 1, Rec 335/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00040/2018

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000335 /2017

DEMANDANTE/S D/ña: Isabel

ABOGADO/A:AMAYA RODRIGUEZ SANZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: Pura , DIRECCION001 .

ABOGADO/A:,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:ESTHER URRACA FERNANDEZ, ESTHER URRACA FERNANDEZ

DEMANDANTE: Isabel

DEMANDADO: DIRECCION001

MINISTERIO FISCAL

Pura

En PALENCIA, a quince de febrero de dos mil dieciocho.

Dª. Mª del Amparo Rodríguez Riquelme, Magistrada Juez del Juzgado de lo Social nº 1, tras haber visto el presente procedimiento en reclamación de despido nº 335/2017 a instancia de Dª Isabel contra DIRECCION001 , y contra Dª Pura y del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA nº 40/2018

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 24-7-2017 previa presentación y reparto ante el Decanato de esta capital, tuvo entrada en este Juzgado, demanda origen de los autos nº 335/2017 señalándose el día 18-12-2017 a las 12,00 horas para la celebración del acto del juicio.

Llegada la hora señalada, tras la ampliación de la demanda por escrito de 16-10-2017 comparece de una pare como demandante Dª Isabel asistida por la Letrada Dª Amaya Rodríguez Sanz y de otra, como demandados, DIRECCION001 . y Dª Pura , representados por la Graduado Social Dª Esther Urraca Fernández según poderes apud acta obrantes en autos.

El Ministerio Fiscal no comparece pee a estar citado en legal forma.

Se pasó al acto del juicio donde la parte actora se afirma y ratifica en la demanda y la parte demandada se opone. Hechas las alegaciones y practicadas las pruebas que constan recogidas en el acta del juicio, se elevan las conclusiones a definitivas quedando los autos conclusos para sentencia.

SEGUNDO.-Que en la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Hechos

1º.-La actora Dª Isabel , mayor de edad y con DNI NUM000 ha prestado servicios laborales desde el 19-11-2007 como oficial de 1ª, para la empresa demandada DIRECCION001 . dedicada a la actividad de peluquería y otros tratamientos de belleza, con centro de trabajo en C/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 de Palencia y retribución según convenio.

2º.- DIRECCION001 . se constituyó en el año 1994, figurando como administradora de la sociedad la demandada Dª Pura , mayor de edad y con DNI NUM003 .

2º. 1.-Dicha mercantil presentó ante la Agencia Tributaria una declaración censal fechada el 30-1-2017 por la que solicitaba la modificación en el censo de empresarios, profesionales y retenedores por cese el 31-12-2016.

2º. 2.-Con efectos del 31-12-2016, la empresa DIRECCION001 . procedió a cursar la baja de sus tres empleados: Dª Ángeles , Dª Isabel y Dª Estela .

3º.- DIRECCION001 . por escrito de 30-12-2016 (firmado por Dª Isabel como recibido), comunicó a ésta que 'a partir del día 1 de enero de 2017 el Centro de Trabajo donde presta ud. servicios pasará a ser de titularidad de la empresa Pura con NIF NUM003 y domicilio en 34002 (Palencia) C/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 subrogándose ésta en todas las obligaciones contractuales adquiridas, especialmente la antigüedad a todos los efectos'.

3º.1.-También la Sra. Isabel firmó la recepción de las siguientes escritos:

-de fecha 30-12-2016 por el cual Dª Pura ponía en su conocimiento que a partir del 1 de enero de 2017 el centro de trabajo donde prestaba servicios del que era titular DIRECCION001 . pasaba a ser de su titularidad, subrogándose en todas las obligaciones contractuales adquiridas, especialmente la antigüedad a todos los efectos'.

-de fecha 30-12-2016, presentado ante la TGSS el 5-1-2017 en el que se contenía una relación de trabajadores de la empresa DIRECCION001 . que con fecha 1-1-2017 eran subrogados a Dª Pura y entre ellos Dª Isabel .

-de fecha 1-1-2017, presentado ante el ECYL de Palencia por el que Dª Pura comunicaba que con fecha 1-1-2017 se había subrogado en el contrato de la empresa DIRECCION001 . en relación a Dª Isabel .

4º.-El NUM004 -2017 nació Carlos , hijo de D. Geronimo y de Dª Isabel quienes figuran empradonados en una URBANIZACIÓN000 junto con D. Pablo , padre de Dª Isabel .

4º. 1.-D. Geronimo presta servicios para la empresa DIRECCION002 con jornada partida de lunes a sábado con los descansos correspondientes (de lunes a viernes de 10 a 13,30 y de 16,30 a 20,30 h; los sábados de 10 a 14 y de 17 a 20,30 h.).

5º.-A los efectos de la TGSS, la Sra. Isabel fue dada de alta como trabajadora de Dª Pura el 1-1-2017, siendo dicha empresaria quien firmó el certificado de empresa a los efectos de la prestación por maternidad de Dª Isabel ante el INSS, finalizando el descanso por maternidad el 26-5-2017.

6º.-La demandante tiene anotado en la base de datos de la TGSS el teléfono móvil aceptando el envío de SMS al mismo sin que exista constancia de que haya utilizado este servicio para descargarse su vida laboral en la campaña 2017 a través de la sede electrónica.

7º.-El 10-5-2017 Dª Pura en un mensaje por MhatsApp indicó a Dª Isabel lo siguiente:

'Me ha dicho que lleves el escrito con las fechas de las vacaciones y de lactancia. Y lo de la reducción y ya está Ok?

Contestando la trabajadora 'OK'.

8º.-El 15-5-2017 presentó Dª Isabel a Dª Paula asesora de Dª Pura un escrito denominado Modelo de solicitud del permiso de lactancia acumulado para los días 27 de mayo a 9 de junio ambos inclusive en los términos obrantes al Doc. 9 del Demandado.

8º.1.-En igual fecha presentó otro escrito denominado solicitud de vacaciones (Doc. 10 ramo del Demandando), por el periodo 10 de junio al 24 de junio.

8º.2.-Ambos escritos fueron confeccionados por Dª Fidela siguiendo instrucciones de Dª Isabel quien la comentó que esos temas los tenía hablados y arreglados con Dª Sonia.

9º.-El 26-5-2017, sobre las 17:11 horas recibió Dª Isabel los siguientes menajes en su teléfono móvil:

'Hola soy Paula .

No has fijado el horario

Te confirmo como ya te he adelantado

que no es posible que disfrute la lactancia acumulada.

Saludos'.

10º.-Por burofax de 26-5-2017, a las 13:56 h. Dª Pura remitió un escrito a Dª Isabel comunicándole 'no es posible acceder a su petición de disfrutar la lactancia acumulada' en los términos obrantes al doc. 11 del Demandado, recibido por la destinataria 31-5-2017.

11º.-Por burofax de 30-5-2017 a las 19:26 h. Dª Isabel remitió en Dª Pura un escrito comunicándole su intención de reducir su jornada laboral a 26 h semanales y fijando su distribución horaria semanal (Doc 8 ramo demandante).

12º.-Por burofax de 30-5-2017 a las 13:11 h. Dª Pura tras reiterar su no conformidad con la petición del disfrute del periodo de lactancia de forma acumulada, solicitó de Dª Bárbara justificara las ausencias al centro de trabajo de los días 27, 29 y 30 de mayo, indicando 'ya que de otro modo entenderá que es su intención abandonar el trabajo' (doc 12 ramo demandado).

12º.1.-Tal requerimiento fue atendido por la trabajadora mediante escrito de fecha 3-6-2017 (Doc. Aportado con la demanda).

13º.-Por burofax del 5-6-2017 a las 20:32 horas, Dª Pura remitió a la Sra. Isabel un escrito de fecha 5-6-2017 coincidiéndole su despido disciplinario en los términos obrantes al Doc. 13 del ramo del demandado, con efectos de esa misma fecha.

13º.1.-La carta fue completada-subsanando un error material de la misma según se recoge en escrito de 5/6/2017, también enviado vía burofax el 9-6-2017 a las 20:40 h. (Doc. 8 de los acompañados a la demanda).

14º.-La demandante ni el 5-6-2017 ni en el año anterior ha ostentado cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.

15º.-La retribución bruta para la categoría de oficial de 1ª (grupo de cotización 8 según nóminas) en el Convenio Colectivo de peluquerías, institutos de belleza y gimnasios asciende, en el año 2017, a:

- Salario día 28,50 euros

- Pagas extraordinarias (2) 855,00 euros cada una

- Plus transporte 2,10 euros/día efectivamente trabajado.

16º.-El Servicio Público de Salud ha expedido a Dª Isabel los siguientes partes de baja médica en los que aparece como empresa Dª Pura :

-El 1-6-2017, con parte de confirmación nº 1 de 8-6-2017 por crisis de ansiedad y alta 16/6/2017.

-El 2-6-2017 como parte de baja/alta fijándose como fecha del alta el 4-6-2017.

17º.-Dña. Isabel figura en prestación por desempleo desde el 19-6-2017 y al menos hasta el 11-10-2017.

18º.-Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el 30/6/2017 el acto se celebró el 19-7-2017 con el resultado de 'sin avenencia'.

18º.1.-La demanda se ha presentado ante la Oficina de Registro Reparto de Palencia el 20-7-2017 frente a DIRECCION001 y por escrito de 16-10-2017 se ha presentado escrito ampliando la demanda frente a Dª Pura , sin conciliación previa ante el SMAC frente a la misma.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen de este procedimiento, solicita la actora -así suplico- dirigiendo su acción frente a DIRECCION001 . se dictara sentencia reconociendo:

'1º) la nulidad del despido con las consecuencias inherentes a tal declaración; dando opción a la trabajadora Dª. Isabel para que opte entre la readmisión o la indemnización legalmente establecida equivalente a 45 días de salario por año de servicio computados desde el inicio de la relación laboral hasta el 12 de febrero de 2012 y 33 días por año a partir de dicha fecha. Así como los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la opción tomada por el trabajador; y subsidiariamente se reconozca.

2º) la improcedencia del despido con opción para la empresa, entre la readmisión o la indemnización legalmente establecida equivalente a 45 días de salario por año de servicio computados desde el inicio de la relación laboral hasta el 12 febrero de 2012 y 33 días por año a partir de dicha fecha. Así como los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la opción tomada por el trabajador'.

En posterior escrito remitido vía lex-net el 16-10-2017 se amplía la demanda frente a Dª Pura y solicita 'en su día dictar sentencia estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Isabel '.

Frente a tales pretensiones se han opuesto ambos demandados.

SEGUNDO.-En el trámite de contestación a la demanda se han alegado las excepciones de falta de legitimación pasiva y de falta de acción por parte de DIRECCION001 . y las de caducidad y falta de agotamiento de la vía previa ante el SMAC por parte de Dª Pura .

Las tres primeras están relacionadas entre si y aparecen vinculadas a quien ha de entenderse que era el empresario de Dª Isabel y por lo tanto, con capacidad para poder dar por finalizada la relación laboral de la actora.

Y así en la demanda dirigida exclusivamente, como ya se ha indicado, frente a DIRECCION001 . se mantiene que Dª Isabel ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION001 ... desde el 19-11-2007, y en los hechos siguientes se alude a 'Dª Pura ' como 'empresario' de la mercantil demandada a la remisión por la Sra. Isabel a su empresa de ciertos documentos sobre reducción de jornada y a los intercambios de escritos entre Dª Isabel y Dª Pura , escritos que aparecen en las actuaciones aportadas por las partes.

Partiendo de la carta de despido, la misma es encabezada por Dª Pura quien pone en conocimiento de Dª Isabel la decisión empresarial de despedirla y la firma, nuevamente es de la Sra. Pura (P.O.).

Por tanto, del documento de sanción se infería claramente que quien ejercitaba el poder sancionador del empresario era Dª Pura no apareciendo referencia alguna a DIRECCION001 . Se ha intentado argumentar que se había producido una situación de confusión puesto que la Sra. Pura era quien actuaba en representación de la citada mercantil lo que no parece negarse por la parte demandada.

Sin embargo, la propia trabajadora se dirigió en escritos muy próximos en el tiempo a su despido a su empresa identificando como tal a Dª Pura sin aludir a la Sociedad Limitada puesto que ya sabía que con efectividad del 1-1-2017 se había producido un cambio en la titularidad del centro de trabajo pasando de DIRECCION001 a Dª Pura , hecho del que fue informada la Sra. Isabel por escrito firmado al recibir, así documentos 1 y 2 de la demanda sin que se ajuste a lo realmente acontecido lo manifestado por la trabajadora de que ha firmado documentos después del despido, puesto que algunos de esos documentos de subrogación fueron presentados con la firma de Dª Isabel en enero de 2017 ante la TGSS y ante el Servicio Público de Empleo (Doc. 3 y 4 de la demandada).

Ello determina que en la fecha del despido 5-6-2017 la empresaria de la demandante era la codemandada Dª Pura , debiéndose en consecuencia, admitir las excepciones planteadas por DIRECCION001 al no ostentar tal condición respecto de la actora ni ser quién adoptó la decisión de extinguir la relación laboral la acción de impugnación de despido sólo puede tener por desestimatoria el empresario del trabajador despedido.

Y en relación con la excepción de caducidad planteada por Dª Pura la misma también se debe acoger puesto que conforme determina el art. 59 del ET en el aparatado 3º 'el ejercicio de la acción contra el despido caducara a los 20 días siguientes de aquel en que se hubieran producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos'.

Si el despido tuvo efectos del 5-6-2017 y la acción de despido se ha ejercitado por vez primera mediante escrito dirigido a este Juzgado el 16-10-2017, (no ha existido conciliación ante el SMAC), ha transcurrido en exceso ese plazo de 20 días sin que pueda ser aplicable a este supuesto lo previsto en el art. 103.2º de la LRJS puesto que se parte de que se acredite con posterioridad a la presentación ante el SMAC de la papeleta de conciliación o ante el Juzgado de la demanda que se habían promovido tales actos frente a una persona a la que se hubiera atribuido erróneamente la cualidad de empresario y luego (en juicio o en otro momento anterior), se hubiese acreditado que el empresario era un tercero. Aquí, que la empresaria era Dª Pura lo conocía Dª Isabel desde el 30-12-2016 y por tanto no existe error que permita salvar la caducidad de la acción.

TERCERO.-Frente a esta sentencia cabe Recurso de Suplicación ( art. 191 de la LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que en relación con la demanda presentada por Dª Isabel en reclamación por despido frente a DIRECCION001 y posteriormente ampliada frente a Dª Pura y la de la que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a la codemandada DIRECCION001 al apreciarse respeto de la misma las excepciones de falta de legitimación pasiva y de la falta de acción; y en relación a Dª Pura se declara la caducidad de la acción ejercitada frente a ella por parte de Sra. Isabel , absolviéndose de las pretensiones deducidas en su contra.

- Prevéngase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, debiendo anunciarse dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante, al hacerle dicha notificación, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes ya indicadas.

- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.