Sentencia SOCIAL Nº 40/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 630/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000630/2017
NIG: 3803844420160003574
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000040/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000501/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Tania ; Abogado: MARIA JOSE GUTIERREZ PAJARON
Recurrido: UNIVERSIDAD DE LA LAGUNA
En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000630/2017, interpuesto por D./Dña. Tania , frente a Sentencia
000549/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000501/2016-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Tania , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. UNIVERSIDAD DE LA LAGUNA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 22/11/2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dª Tania , vino prestando servicios para la Universidad demandada, con la categoría profesional de bachiller o auxiliar ( grupo 7) y funciones de tal categoría, ostentando una antigüedad de 01/03/2010, y percibiendo una salario de 1.158,08 € brutos al mes prorrateadas las extras, es decir 38,07 €/día.

Contratos unidos a los folios 18 a 22, 26 a 27 y 38 a 42.



SEGUNDO.- Las partes perfeccionan contrato para la realización de proyecto específico de investigación en fecha 01.03.2010, reseñándose que la trabajadora prestará sus servicios ' como investigador en el departamento de investigación, desarrollo e innovación para realizar actividades de gestión de las ayudas que comprende el convenio, en el proyecto de investigación convenio de colaboración entre la secretaria de estado de universidades y la ULL para la gestión de programas de ayudas en el marco del Estatuto del personal de investigación en formación..e incluido en el grupo 7: bachiller'.

Dicho contrato contiene declaración expresa de la condición del trabajador como personal investigador o personal científico o técnico.

En fecha 16.12.10, se prorroga dicha contrato hasta 15.03.2011.

En fecha 16.03.11, se acuerda un segunda prórroga hasta el 15.09.12.

En fecha 16.09.12, se acuerda una tercera prorroga hasta el 28.02.13.

En fecha 18.02.13, se formaliza entre las partes contrato de duración determinada por interinidad para sustituir al trabajador Beatriz .

En fecha 06.05.13, Las partes perfeccionan contrato para la realización de proyecto específico de investigación, reseñándose que la trabajadora prestará sus servicios ' como investigador en el departamento de investigación, desarrollo e innovación para realizar actividades de gestión de las ayudas que comprende el convenio, en el proyecto de investigación convenio de colaboración entre la secretaria de estado de universidades y la ULL para la gestión de programas de ayudas en el marco del Estatuto del personal de investigación en formación..e incluido en el grupo 7: bachiller'.

Dicho contrato contiene declaración expresa de la condición del trabajador como personal investigador o personal científico o técnico.

En fecha 08.05.14, se prorroga dicha contrato hasta 05.05.2015.

En fecha 06.05.15, se acuerda una segunda prórroga hasta el 05.05.16.

Contratos y sucesivas prórrogas obrantes a los folios18 a 22, 26 a 27 y 38 a 42 de las actuaciones.



TERCERO.- En fecha 9 de mayo de 2016, se produce la notificación de finalización del contrato, encontrándose en dicha fecha de baja por maternidad.

Folios 44 y 45 de los autos.



CUARTO.- La contratación bajo la modalidad de duración determinada para obra o servicio, consistente en la realización del proyecto específico de investigación tenía como objeto la prestación de servicios consistentes en la realización de actividades de gestión de las ayudas del Convenio de colaboración entre la secretaria de estado de universidades y la ULL para la gestión de programas de ayudas en el marco del Estatuto del personal de investigación en formación. La gestión administrativa de las ayudas derivadas de tal Convenio de duración por 4 años prorrogables, no se subsumía en principio dentro de la actividad ordinaria de la Universidad, si bien tras firmarse un nuevo convenio en fecha 27.10.14 y al haber asumido la actora las funciones de gestión de las ayudas dirigidas a los beneficiarios de dicho instrumento normativo, sin que se haya acreditado que la fecha de la extinción de su contrato coincidiese con la finalización de la vigencia de ninguno de los convenios referidos, necesariamente se convirtió en actividad ordinaria, de tal forma que la ejecución de los trabajos los siguió desempeñando desde el despido otro trabajador.

Declaración testifical de Concepción .



QUINTO.- En fecha 4 de julio de 2007, la ULL y la Secretaria de Estado de Universidades formalizan el Convenio de colaboración para la gestión de programas de ayudas en el marzo del Estatuto del personal investigador en formación, asumiendo en su virtud la ULL, la condición de entidad colaboradora para la gestión de ayudas en el marco del Estatuto del personal de investigación en formación desde el 1 de abril de 2007.

Igualmente se comprometía la ULL a formalizar la relación contractual con las personas incluidas en las relaciones de beneficiarios referidos, incluyendo en dichos contratos la referencia a la financiación de los mismos por parte del Ministerio de Educación.

El punto 4.8 del Convenio decía ' la ULL se hará cargo de los gastos de personal propio y de gestión derivados de las ayudas a las que se refiere el presente convenio.' El punto 8.1 especificaba su duración fijada en cuatro años prorrogables por periodos de igual duración.

Convenio unido a los folios 244 a 252 de los autos.



SEXTO.- En fecha 24 de abril de 2009, la ULL y el Ministerio de Educación formalizan el Convenio de colaboración para la gestión de programas de ayudas en el marzo del Estatuto del personal investigador en formación, asumiendo en su virtud la ULL, la condición de entidad colaboradora para la gestión de ayudas en el marco del Estatuto del personal de investigación en formación. Igualmente se comprometía la ULL a formalizar la relación contractual con las personas incluidas en las relaciones de beneficiarios referidos, con la duración que se indique en las relaciones de beneficiarios y la retribución que corresponda según las resoluciones de la convocatoria o las actualizaciones posteriores.

El punto 4.6 del Convenio decía ' la ULL se hará cargo de los gastos de personal propio y de gestión derivados de las ayudas a las que se refiere el presente convenio.' El punto 8.1 especificaba su duración fijada en cuatro años como máximo prorrogables por dos años más.

Convenio unido a los folios 165 a 272 de los autos.

SÉPTIMO.- En fecha 27 de octubre de 2014 la ULL y el Ministerio de Educación formalizan el Convenio de colaboración para la gestión de ayudas en los ámbitos de los subprogramas de formación y movilidad del programa estatal de promoción del talento y su empleabilidad del plan estatal de investigación científica y técnica y de innovación 2013-16 y otras actuaciones de convocatorias de ayudas para la movilidad de estudiantes y profesores universitarios, cuyo objeto lo constituía la formación del profesorado universitario en programas de doctorado de solvencia formativa e investigadora en cualquier área de conocimiento científico.

Asumía la ULL la condición de colaboradora en relación a las actuaciones derivadas de las convocatorias del Mecd en el marco de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre de subvenciones públicas.

Igualmente se comprometía a destinar las subvenciones concedidas para el fin otorgado, entregando a los beneficiarios los fondos recibidos de acuerdo con los criterios establecidos en la normativa reguladora de la subvención.

El punto 7.3 del Convenio decía ' la ULL se hará cargo de los gastos de personal propio y de gestión derivados de las ayudas a las que se refiere el presente convenio. No obstante, percibirá un pago anual en concepto de compensación económica, de conformidad con los criterios e importes que se fijan en la cláusula octava.' El punto 13.1 especificaba su duración fijada en cuatro años prorrogables por dos años más.

Convenio unido a los folios 253 a 264 de los autos.

OCTAVO.- Los dos contratos de duración determinada para la realización de proyecto específico de investigación, incurrían en fraude de ley al emplear la modalidad contractual legalmente destinada a dar cobertura a las relaciones laborales de la Universidad con los investigadores o profesores en el marco de los convenios anteriormente detallados, para eludir la formalización de una relación laboral ordinaria destinada a cubrir las necesidades de gestión y administración de las ayudas derivadas de los convenios, en cumplimiento de la obligación especificada en los artículo 4.8; 4.6 y 7.3 respectivamente.

Convenios y declaración expresa de los contratos de la condición del trabajador como personal investigador o personal científico o técnico.

NOVENO.- Se presentó reclamación previa por la actora el día 19.05.2016, que no fue expresamente contestada por la demandada.

(Folios 47 a 52 de los autos).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Tania , demanda frente a la UNIVERSIDAD DE LA LAGUNA.

Declaro improcedente el despido.

Condeno a la parte demandada UNIVERSIDAD DE LA LAGUNA a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador Doña Tania o le indemnice en la cantidad de 15.742,55 Euros euros, y, para el caso de que opte por la readmisión, le abone una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 38,07 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que el demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar al trabajador, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.

ABSUELVO A LA UNIVERSIDAD DE LA LAGUNA de la pretensión de reclamación de cantidad planteada en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Tania , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 22/1/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Tania , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando se repongan los autos al momento del dictado de la sentencia para que se resuelve la pretensión de cantidad no resuelta por el Magistrado de instancia; al amparo de la letra b) del artículo 193 de la misma ley , para la adición de un hecho probado primero; y al amparo de la letra c) por infracción del artículo 55.5.a) del ETT, en relación con los artículos 108.2.a) de la LRJS y el artículo 14 CE , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto a su criterio respecto a la nulidad del despido de una trabajadora de baja por maternidad; infracción del artículo 29 del ETT en relación con el 59.

Solicita la nulidad de la sentencia recurrida, retrotayendo las actuaciones al momento en que se produce la infracción alegada y de forma subsidiaria, de no estimarse la nulidad, se admitan los motivos segundo, tercero y cuarto, del presente recurso, y con revocación de la sentencia que se recurre, el Tribunal dice nueva sentencia por la que se estime la demanda interpuesta declarando la nulidad del despido y el derecho a la cantidad solicitada.

La Universidad de La Laguna, impugno el recurso, solicitando se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En primer lugar, se insta la nulidad de la sentencia, por incongruencia omisiva, por cuanto entiende que el Magistrado resuelve desestimando una pretensión de cantidad distinta a la realmente pretendida.

Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

El hecho decimoséptimo de la demanda no plantea diferencias salariales por la realización de funciones de superior categoría, sino diferencias salariales por no aplicación del II Convenio Colectivo para el personal de Administración y Servicios Laboral de las Universidades Públicas Canarias, correspondientes al nivel 5. Sin embargo, no es del todo cierto que el Magistrado no resolviera la reclamación de cantidad, y tampoco es exacto que entendiese que se pedían cantidades por ejercer funciones de superior categoría. Lo que resuelve es que no procede las diferencias salariales en base a ostentar un grupo 5 y no el 7 que reconoce el hecho probado primero, por cuanto no puede ser encuadrada en dicho grupo correspondiente a los técnicos de laboratorio.

En cualquier caso, esta cuestión será analizada por la Sala en vía de censura jurídica y después de resolver la revisión fáctica instada por la actora. En el caso de que después de la misma no sea posible resolver a la Sala la pretensión de cantidad, por insuficiencia de hechos probados, sólo entonces, procedería la nulidad.



TERCERO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Pretende el recurrente la siguiente redacción para el hecho probado primero: Dª Tania , vino prestando servicios para la Universidad demandada, con la categoría profesional de bachiller o auxiliar (grupo 7) y funciones de tal categoría, ostentando una antigüedad de 01/03/2010, y percibiendo un salario de 1.1158,08 euros brutos al mes prorrateadas las extras, es decir, 38,07 € día.

El nivel retributivo que le corresponde es el fijado en el artículo 42 del Convenio Colectivo de la ULL , nivel 5, con la retribución determinada en la Tabla Retributiva (Anexo I del Convenio Colectivo).

Esta revisión no puede tener favorable acogida, que se pretende introducir no es un hecho sino una conclusión jurídica. Quiere que conste en los hechos probados, la conclusión jurídica a la que no llego el Magistrado de Instancia, pero no hechos, como cuál es la retribución de un nivel 5 que sería lo relevante de no estar publicadas las tablas en boletín oficial.



CUARTO.- Revisión jurídica.- Infracción del artículo 55.5.a) del ET , en relación con los artículos 108.2.a) de la LRJS y el artículo 14 CE , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto a su criterio respecto a la nulidad del despido de una trabajadora de baja por maternidad.

La sentencia de instancia declara improcedente el despido de la actora de baja por maternidad, al entender que no fue la maternidad el motivo del despido, y no concurrir, en consecuencia, motivo de nulidad de tal despido.

55. 5. ETT Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

No puede acoger esta Sala la interpretación artículo dada por el Magistrado de Instancia. En el citado artículo se distinguen distintos motivos de nulidad: a) el que tenga por motivo alguna causa de discriminación.

b) el que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas.

c) el que se produzca en situaciones de maternidad, entre otras.

Sin más el legisladora ha considerado que el despido de una trabajadora en situación de maternidad es nulo, por el sólo hecho de ser despedida en dicho momento y no tratarse de un despido procedente.

No es necesario que el empresario la despida por estar embarazada, ni siquiera debe conocer su estado de embarazo, pero si la despide en tal estado, el despido es nulo, y ello porque es la protección que el ordenamiento jurídico ha querido otorgar a ese estado de embarazo. Y así lo ha entendido el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de noviembre de 2017, recurso 3657/2015 Nuestra doctrina puede resumirse en los siguientes términos: a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales. c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 ...

se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo»..., por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo. d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener - legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al « despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio» (literalmente, STS 06/05/09 -rcud 2063/08 -).

Este motivo de censura jurídica debe acogerse, y declararse, en consecuencia, la nulidad del despido con todas sus consecuencias legales.



QUINTO.- Revisión jurídica.- Infracción del artículo 29 del ETT, en relación con el artículo 59, del mismo cuerpo legal.

Entiende el recurrente, que la existencia de fraude de ley en su contratación, declarada en la sentencia de instancia, le confiere derecho a las diferencias salariales entre el nivel retributivo 7 que se le venía retribuyendo y el nivel retributivo 5.

Efectivamente, partiendo de que la sentencia de instancia considera indefinida a la actora, su retribución debió regirse por el Convenio Colectivo para el Personal de Administraciones y Servicios Laboral de las Universidades Públicas Canarias, BOE 18 de noviembre de 2017.

Según el artículo 17 del Convenio Colectivo y el hecho probado primero de la sentencia, la actora se encuadra en grupo profesional 7.

A nivel retributivo existen 5 niveles, y siendo que la actora esta en el último grupo profesional también lo debe estar en el último nivel, que efectivamente es el 5.

Resta por analizar si existe diferencia salarial entre lo percibido en los últimos 12 meses anteriores al despido y lo que debió percibir según las tablas salariales del convenio.

El importe percibido es de 1158,08 euros brutos al mes prorrateados, esto es, percibió el importe bruto anual de 13896,96 euros.

No parece ser un hecho controvertido, pues así se recoge en el recurso y en la impugnación, que la jornada de la actora era de 35 horas semanales.

Según las tablas salariales, para una jornada completa de 37.5 horas semanales, el salario es de 20221,64 euros. ( se toma el importe de residencia para islas no capitalinas pues es el que señala el recurrente). Teniendo una jornada de 35 horas, el importe anual sería de 18873,53 euros.

La diferencia entre lo percibido y lo que debió percibir es de 4976,57 euros, superior a la solicitada en el recurso, con lo que debe estimarse el recurso en la cantidad reclamada de 3694,76 euros, en aras a no incurrir en incongruencia extra petitum.



SEXTO.- En atención a lo expuesto, procede estimar la demanda, revocando la sentencia para declarar la nulidad del despido y condenar al abono de la cantidad reclamada de 3694,76 euros, incrementada en el 10% por mora patronal, tal y como se solicita en la demanda, en aplicación del artículo 29 del ETT.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Tania , contra Sentencia 000549/2016 de 30 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000501/2016-00, sobre Despido, con revocación de la misma y en consecuencia; 1.- Declaramos la nulidad del despido de doña Tania , con derecho a la readmisión en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de su despido de 9 de mayo 2016, con derecho al abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta su efectiva readmisión, sin perjuicio del descuento de los períodos percibidos de incapacidad temporal, licencia por maternidad o los que estuviera prestando servicios para otra empresa.

La readmisión debe ser en el nivel retributivo 5 conforme a las tablas salariales del Convenio Colectivo de personal de Administración y Servicios laboral de las Universidades Públicas Canarias. 2.- Se condena al Ayuntamiento de La Laguna a estar y pasar por la anterior declaración y al abono a la actora de la cantidad de 3694,76 euros, con los intereses del 10% de mora patronal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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