Sentencia Social Nº 400/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 248/2013 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000400/2013

En Santander, a 22 de mayo de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Modesta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Modesta , siendo demandado Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. y Ministerio Fiscal, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3 de diciembre de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La actora, Dña. Modesta , ha venido prestando sus servicios profesionales en la empresa demandada GRUPO EL ARBOL DISTRUBUCION Y SUPERMERCADOS, S.A., desde el día 7 de diciembre de 2005, ostentando la categoría profesional de Cajera-reponedora, y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 38,87 €.

La actora tiene reducida su jornada por cuidado de hijo menor de 8 años en 9 horas semanales, por lo que realiza el 76,92% de la jornada, percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 29,90 €.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Sector del Comercio de Detallistas de Alimentación de Cantabria (BOC 19 de abril de 2011).

3º.- Mediante carta de fecha 18 de julio de 2012, la empresa demandada comunicó a la actora lo siguiente:

'Mediante la presente ponemos en su conocimiento que la Dirección de la Compañía ha tomado la decisión de despedirle, con fecha de efectos a la recepción de la presente, por la comisión de una falta laboral de carácter muy grave. Los hechos que motivan esta decisión son los que a continuación se describen:

Como bien sabe, usted viene prestando sus servicios en el centro de trabajo que la empresa tiene en Torrelavega, en la calle Río Cieza nº 2.

La Dirección de la Compañía ha tenido conocimiento de que usted ha venido actuando al margen de la normativa y de los procedimientos establecidos para el personal de cajas en lo que respecta a la contabilización de compras, emisión y entrega a clientes de tickets de compra.

En concreto, se han detectado las siguientes irregularidades en el registro de las compras efectuadas en la caja número 12 en la que usted prestó servicios los días 6 de junio y 4 y 6 de julio del presente, motivadoras del despido disciplinario que ahora se le comunica.

En este sentido, el pasado 6 de junio de 2012 a las 11:01 horas usted no registro ni emitió el ticket de compra por una unidad de detergente Megapack 57 pastillas Classic Calgonit Finís Power Ball, código de barras 8 410104252502, ascendiendo el importe de dicho producto a 9,99 euros.

Igualmente, el pasado 4 de julio del presente, a las 09:54 horas, usted no registró ni emitió el ticket de compra de dos unidades de tampax regular 36+4 unidades, código de barras 4015400286028 por un importe de 6 euros cada una de ellas.

Por último, dos días después, esto es, el 6 de julio, a las 09:56 horas, usted igualmente no registró ni emitió el ticket de compra de una unidad de Calgonit Classic Finís Powerball, código de barras 8 410104252502, por un importe de 9,25 euros.

Teniendo constancia de dichas irregularidades a través de los controles aleatorios que efectúa la Compañía, se procedió a revisar si las operaciones de caja registradas en dichas fechas coincidían con la recaudación. De este modo, se ha podido constatar que usted no sólo no procedió al registro de las precitadas operaciones, no emitiendo los correspondientes tickets de compra, sino que además tampoco introdujo en la caja registradora la suma a la que ascendían dichas ventas.

En efecto, de haberse tratado de un simple error de falta de registro de esas compras, los precitados días 6 de junio, así como 4 y 6 de julio de 2012, en la caja nº 12, ocupada por usted aquellos días, debería haberse producido descuadres (positivos) por el importe exacto de las cantidades abonadas por los clientes, esto es, 9,99 euros 12 euros y 9,25 euros, respectivamente.

Muy al contrario, aunque hubo descuadres los precitados días, los importes de éstos demuestran que no se debió a la falta de registro de los precitados productos, pues fueron insignificantes, siendo incluso negativos; en concreto, de -0,84 euros el día 6 de junio, de 0,18 euros el 4 de julio y de 0,15 euros el 6 de julio.

Por tanto, esta circunstancia acredita que el dinero correspondiente a las precitadas compras no registradas no fue depositado en la caja registradora.

A mayor abundamiento, la Dirección de la Empresa ya tuvo conocimiento de hechos similares cometidos por usted el pasado 12 de abril de 2012. En aquella ocasión, se pudo constatar igualmente que usted ni registró ni emitió el ticket de compra de una caja de tampones tampax compak regular, cuya precio era de 12 euros, a las 13:29 horas, demostrando el resultado del arqueo de la caja número 12 en la que usted trabajó durante dicho día que no había ingresado el dinero, al existir un faltante de 2,38 euros.

La consecuencia más grave derivada de su conducta no es el perjuicio económico que en su caso se haya podido ocasionar por la pérdida del dinero correspondiente a las ventas no registradas, sino su manifestación transgresión de la buena fe demostrada al tratar de ocultar a la empresa la existencia de ventas efectuadas a nuestros clientes - a través de su falta de registro - para desviar los importes de las mismas.

Por todo lo que hasta aquí hemos expuesto, entendemos que su conducta es constitutiva de una falta laboral de carácter muy grave de acuerdo con la normativa aplicable, entendiendo que su conducta puede ser sancionadas en virtud de lo dispuesto en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores y en el Convenio Colectivo del Detallistas de la Alimentación de Cantabria, por el que se rige la empresa.

En este sentido, la Dirección de la Compañía considera que su conducta es constitutiva de una infracción de carácter muy grave que se encuentra tipificada en el artículo 44.3 de la citada norma convencional, y que puede ser sancionada con una de las sanciones que para las infracciones muy graves prevé su artículo 46, así como en el Estatuto de los Trabajadores , en su artículo 54.2 d).

Por todo ellos y dada la indiscutible gravedad de los hechos, la Compañía ha tomado la decisión de despedirle por motivos disciplinarios con fecha de efectos a la recepción de la presente.

Se le informa asimismo que la Dirección de la Empresa procede a informar de la imposición de la presente sanción al Comité de Empresa en cumplimiento de la normativa vigente.'

La carta de despido fue comunicada al Comité de Empresa de la empresa demandada.

4º.- La empresa S.G.S LOGDE SERVICIOS se encarga de las auditorias de calidad de empresa demandada en toda España.

5º.- Los días 6 de junio, 4 y 6 de julio de 2012, dos empleados de la empresa S.G.S LOGDE SERVICIOS, acudieron a al supermercado EL ARBOL de la calle Cieza nº 2 de Torrelavega para realizar la correspondiente auditoria de calidad de dicho establecimiento.

La trabajadora de la empresa S.G.S LOGDE SERVICIOS Dña. Elisa y otra compañera acudió los días 6 de junio y 4 de julio; y D. Andrés , junto con otra compañera, el día 6 de julio de 2012.

En los citados días, al realizar las comprobaciones de la línea de caja, uno de los empleados de S.G.S LOGDE SERVICIOS entregó a Dña. Modesta el importe justo del producto que portaba, pasando por la línea de caja sin que la actora ticase el producto ni computase su importe en la caja registradora, ni por tanto, entregase ticket al cliente, para continuar atendiendo al siguiente cliente, también empleado de S.G.S LOGDE SERVICIOS.

Los productos que no fueron ticados fueron, respectivamente, Megapack 57 pastillas Calgonit Classic Finish Powerball, por importe de 9,99 €; 2 cajas de Tampones Tampax compak regular, por importe de 6 € cada una y Calgonit Classic Finish Powerball, por importe de 9,25 €.

Los importes de estos productos no aparecieron en el arqueo de la caja, que fue de -0,84. 0,18 y 0,15 €, respectivamente.

6º.- La empresa demandada, a fecha de 10 de octubre de 2012, contaba con 204 trabajadores.

7º.- Con fecha de 13 de mayo de 2011, por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, en los autos nº 192/2011, se dictó Sentencia por la que se declaró el derecho de la actora a llevar a cabo durante la reducción de jornada laboral, un horario de 09:00 a 14:00 horas, de lunes a sábado.

8º.- La actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 12 de marzo de 2010 al 21 de junio de 2010, y por riesgo durante el embarazo desde el 23 de junio de 2010 hasta el 28 de octubre de 2010. Asimismo, ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 16 de abril de 2011 al 19 de diciembre de 2011.

9º.- Con fecha de 27 de marzo de 2012, la actora solicitó la prórroga de la reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 8 años que venía disfrutando, hasta el 15 de abril de 2013.

10º.- La actora disfrutó de vacaciones desde el día 12 de marzo al 12 de abril de 2011, incluidas las vacaciones correspondientes al año 2010. El miembro del Comité de empresa, Dña. Petra , habló con la Directora de Recursos Humanos, Valentina , para que le concediesen las vacaciones en dichas fechas, puesto que no había desacuerdos con el Jefe de Tienda, D. Franco .

11º.- La actora formó parte de la candidatura del Sindicato USO en las elecciones sindicales de la empresa correspondientes al año 2010, y se encuentra sindicada en dicho Sindicato.

12º.- Con fecha de 26 de enero de 2007 y 23 de mayo de 2011, por los Juzgados de lo Social nº 1 y 2 de Santander, en los autos nº 416/2006 y 819/2010, se dictaron Sentencias en la que se reconocían a otras trabajadoras de la empresa la concreción de horario por reducción de jornada.

13º.- La demandante no ostenta cargo de representación legal o sindical.

14º.- Con fecha de 6 de agosto de 2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA, que resultó infructuoso.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora, Dª. Modesta , formuló demanda de despido el 14 de agosto de 2012, contra su empleadora, Grupo Árbol Distribución y Supermercados, S.A., interesando que se declarara la nulidad o improcedencia del despido disciplinario acaecido el día 18 de julio de 2012.

La sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de Santander, de 3 de diciembre de 2012 , desestima la demanda formulada y declara procedente el despido disciplinario, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

Frente a dicha resolución judicial se alza en suplicación la trabajadora a través de dos motivos y varios submotivos, con correcto encaje procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ); habiendo sido objeto de impugnación.

SEGUNDO .- Por la representación letrada de la actora se interesa, en el primer motivo del recurso, la revisión de los siguientes hechos probados de la sentencia de instancia:

a) La ampliación del ordinal octavo, haciendo constar que la causa de la IT sufrida del 16-04-2011 al 19-12-2001, fue 'diagnóstico de ansiedad'.

De entrada debe recordarse que la revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 193 LRJS , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas

Se ampara la modificación pretendida, en el parte médico de alta de 19-12-2001, en el que consta el diagnóstico de ansiedad, dato cierto pero irrelevante al objeto de modificar el signo del fallo, al ser la baja muy anterior a la fecha del despido.

b) La inclusión en el ordinal decimoquinto, de los arqueos de caja correspondiente a diferentes días de los meses de abril, mayo, junio y julio de 2012.

Se rechaza la revisión pedida al venir fundada en unos documentos (folios 55-56 de los autos), elaborados por la parte recurrente y carentes de firma; y aun cuando afirma en el recurso que las diferencias de arqueo se corresponden con los documentos aportados por la empresa (tickets sin foliar), dicha prueba ya fue valorada por la Magistrada de instancia -junto con la testifical- llegando a una conclusión distinta, con lo que no se evidencia error o insuficiencia alguna en la valoración de la prueba. Lo que la recurrente pretende es sustituir la función jurisdiccional en la redacción del hecho controvertido por la que, al entender de la parte, puede resultar más conveniente a los particulares intereses que postula.

c) Pretende adicionar un nuevo hecho probado, en el que se diga: 'Del informe realizado por la empresa LODGE SERVICE, S.A., días 6 de junio de 2012, 4 de julio de 2012 y 6 de julio de 2012, se desprende que: El cliente entregó a la cajera el dinero justo del producto, la cajera cogió el dinero, lo depositó sobre la caja, fuera de ella y no registró el producto delante del cliente'.

Rechazamos nuevamente dicha adición por idéntico motivo al esgrimido anteriormente; dicho informe y la testifical que lo acompañaba ya fue valorada por la Juzgadora a quo.

d) La constatación, en otro nuevo ordinal, del dato relativo a que la actora fue trasladada de un centro de trabajo a otro, ambos situados en Torrelavega. Extremo que se rechaza por su intrascendencia, si bien cabe destacar que se admite su veracidad en el tercer fundamento jurídico de la resolución recurrida.

Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico.

TERCERO.- 1.- En el territorio del debate jurídico, esto es, con la habilitación que proporciona lo previsto en el artículo 193 c) de la Ley procesal, atribuye la parte recurrente a la sentencia de origen la infracción de lo establecido en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores o subsidiariamente la aplicación del art. 56 del mismo texto legal . Sostiene la representación legal de la recurrente que el despido debe calificarse de nulo, al ser una consecuencia de su participación en la candidatura en las elecciones sindicales celebradas en julio de 2010, su baja por maternidad y la solicitud en marzo de 2012 de la prórroga de su reducción de jornada para cuidado de hijo. Subsidiariamente interesa que se declare improcedente, ya que la versión de la empresa no puede ser tomada en consideración 'porque se ha valido de su cliente para realizar una investigación a la carta sobre la actora', sin que se sepa que ha sucedido con el dinero que dejó sobre la caja.

2.-El art. 55.5 del ET señala que 'Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'. Añade dicho precepto que será también nulo, entre otros supuestos: b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46...'.

El apartado quinto del artículo 37 del ET , establece que quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

El artículo 55 ET , contiene una previsión, al final del apartado quinto, que señala que 'lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados' (igual en el artículo 108.2 LRJS ).

3.-En cuanto a la interpretación de dicho precepto, la doctrina unificada, establecida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de abril y 6 de mayo de 2009 ( rec. 2428/08 y 2063/08 ), acogiendo la doctrina constitucional sostiene:

'a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ), por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos (el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE ; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE ).

b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 (con la redacción que más arriba se ha reproducido) se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo» (en autos, coincidente con el despido, conforme a los hechos declarados probados), por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia (conocimiento empresarial), que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE (19/Octubre/92) de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios (por razón de embarazo), esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre».

Por su parte la STS/IV de 25 de enero de 2013 (rec. 1144/2012 ), afirma la 'aplicación incondicionada del precepto citado' ( art. 55.5 ET ), pues en él se recoge el supuesto contemplado, en el mismo plano previsto para el caso de la trabajadora embarazada, siéndolo por tanto aplicable la misma interpretación fijada para estos casos por nuestra doctrina unificada'.

En consecuencia, en estos casos el trabajador no necesita aportar indicios de discriminación para conseguir la declaración de nulidad del despido, simplemente debe demostrar que se encuentra en alguno de los períodos recogidos en el citado artículo 55.5 ET . La sentencia que ponga fin al proceso judicial podrá declarar el despido procedente o nulo, en ningún caso la improcedencia.

4.-En el caso enjuiciado, la decisión de despido ha recaído sobre una trabajadora que solicitó la reducción de jornada para el cuidado de su hijo, lo que le fue reconocido por la empresa, interesando el 27 de marzo de 2012 la prórroga de dicha reducción de jornada.

Cumple, por tanto, los presupuestos del art. 55.5.b ET , dado que la actora había solicita un permiso por guarda legal, de los previsto en el art. 37.5 ET ,

5.-Resta por determinar si el despido de la recurrente es o no procedente.

En la carta de despido se imputa a la trabajadora, cajera de un supermercado, no ajustarse a los procedimientos establecidos para el personal de caja en lo relativo a contabilización de compras, emisión y entrega a clientes de tickets de compra, detallando en la misma (reproducida en el ordinal tercero), concretos hechos.

La sentencia de instancia da por probado que, en diferentes días del mes de junio y julio de 2012, la actora tras recibir el importe exacto de los productos comprados, no procedió a ticar o registrar los mismos ni introdujo su importe en el registro de caja, continuando con el siguiente cliente. Dicha conducta, que se detalla con más amplitud en el quinto hecho probado, constituye una trasgresión de la buena fe contractual y tiene gravedad suficiente para justificar una sanción tal grave como el despido.

Por ello se ha de confirmar la procedencia del despido, y siendo así, como ya se ha indicado, no es posible sostener ya la calificación de nulidad del despido.

En consecuencia, al no haberse infringido precepto legal alguno, procede rechazar el recurso y confirmar la resolución de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Modesta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander (Proc. 660/2012), con fecha 3 de diciembre de 2012 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresa Grupo El Árbol Distribución y Supermercados, S.A., sobre despido, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.