Sentencia Social Nº 400/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2462/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SENT. NÚM. 400/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALA

ILTMA.SRA.Dª.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a DIECINUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL QUINCE

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2462/14, interpuesto por DON Ernesto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE LOS DE GRANADA, en fecha 30 de Septiembre de 2014 , en Autos núm. 572/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Ernesto en reclamación sobre INVALIDEZ, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de Septiembre de 2014 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El actor D. Ernesto con DNI núm. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1952 esta afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 .

Su profesión habitual es la de encargado de gasolinera.

2º.-Iniciado ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente a fin de ser valorada su capacidad laboral y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo Resolución administrativa el día 8 de abril de 2013 denegando su pretensión por no suponer las lesiones que padece una disminución de su capacidad laboral, al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de la actividad que dio lugar a su inclusión en este régimen, y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule, según lo dispuesto en los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con lo dispuesto en los artículos 19 , 27.1 y 31 del Texto Refundido de la Ley del Régimen Especial Agrario , aprobado por Decreto 2123/1971 de 23 de julio, y ello conforme al dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 1 de abril de 2013 y visto el informe médico de síntesis.

3º.-No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 6 de mayo de 2013 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de incapacidad parcial para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 14 de mayo de 2013. Presenta demanda con idéntica petición el día 6 de junio de 2013.

4º.-La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.687,53 euros.

5º.-El actor comporta los siguientes padecimientos: Amputación del primer dedo a nivel de falange distal y desarticulación de 2º y 3º dedo de mano izquierda hace 30 años. Cervicalgia mecánica y capsulitis adhesiva de hombro resuelta con RHB y coriorretinopatía central serosa cicatricial. Mano funcional por adaptación sin que consten limitaciones para realizar presa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Ernesto , recurso que posteriormente formalizó, NO siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que rechazaba la pretensión de Don Ernesto de ser incardinado en el grado de incapacidad permanente parcial se alza éste en recurso que, en el segundo de sus motivos , por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S ., solicita la modificación histórica de ésta suerte:

A.- Sin que pueda tenerse en cuenta la modificación a la redacción que ofrece al fundamento jurídico primero, sabido es que los Fundamentos Jurídicos no corresponde realizarlos al recurrente, si interesa se revise el ordinal primero de los hechos probados al que, combatiendo la que es profesión del actor, trata de que se sustituya de forma tal que quede redactada con el siguiente tenor: ' El actor D. Ernesto con DNI NUM000 , nacido el dia NUM001 de 1952 está afiliado a la Seguridad Social con el num NUM002 . Su profesión es la de expendedor en una Estación de Servicio'.

B.- En el que es su Segundo Motivo propone la modificación de un termino médico así como la adición de determinadas frases en el hecho probado Quinto de forma tal que el referido antecedente solicita quede redactado con el siguiente tenor: 'Quinto.-El actor comporta los siguientes padecimientos: Amputación del primer dedo de la falange distal y desarticulación de 2º y 3º dedo de mano izquierda hace 30 años. Cervicalgia mecánica y capsulitis adhesiva de hombro con evolución favorable como consecuencia de la rehabilitación y corriorretinopatia central serosa cicatricial. Mano por adaptación sin que consten limitaciones para realizar presa. En columna dorsal padece leve hipercifosis con discreta osteopenia radiológica observándose incipientes discopatias y algunos fenómenos espondilosicos, en hombro izquierdo discretos fenómenos degenerativos acromio-claviculares con calcificacion del osiculo en el borde superior del acromion y que es dudosa su situación intraarticular; podría corresponder con un origen post-traumatico antiguo folio 34 de autos, ademas tiene un largo historial de dolor mecánico en rodilla derecha y en ambos hombros (folio 24) asi como ya constatado un nivel de fibriomialgia de 10/18 tender points (folio 24), así como con contracturas cervicales de repetición, dolor lumbar a presión de apófisis espinosas y una declaración de minusvalía por el Centro de Orientación y Valoración de la Junta de Andalucía en Granada, que dictamino que presento una minusvalía de un 42% de las que desde el punto de vista locomotor su porcentaje es del 37% y una movilidad del hombro izquierdo ( 50º de ante versión y 70º de abducción) por artrosis acromio-clavicular, calcificacion en acromion y tendinitis del supra espinoso ( folio 59). Sus secuelas funcionales son:

1.- Limitación para coger objetos de peso con la mano izquierda o con las dos manos.

2.- Limitaciones para realizar funciones finas con la mano izquierda, es decir que precisen de gran destreza en los movimientos.

3.- Limitación para realizar movimientos de carga y fuerza por encima de los 90º con el miembro superior izquierdo o con los dos miembros'.

Basa dichas modificaciones históricas en los folios 52 a 55 de los autos, nominas de quien acciona, en lo referente a cual es su profesión y en cuanto al quinto, se basa en el folio 25, 24 y 59 de los autos, sin que la Sala pueda acceder a lo postulado por cuanto respecto de éste objeto la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el presente caso el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa quien recurre, nominas que no evidencian que el actor no sea encargado de la gasolinera sin que, por otra parte, dicho dato tenga la relevancia que le otorga el recurrente e informes periciales que, en modo alguno, evidencian el error de la Juzgadora de Instancia. Y es que ,de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero item más, la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que, caso de existir informes periciales contradictorios, habrá de atenderse aquel al que el Juzgador ha dado relevancia en aquella función que, como se dijo, le es propia. Por lo dicho, no puede tener éxito aquella modificación de los hechos probados que, como primer y segundo de los motivos articulados en el recurso se expone.

SEGUNDO.-Se denuncia, EN EL QUE ARTICULA COMO TERCER MOTIVO y por el cauce procesal del apartado c) del Art. 193 de la L.R.J.S ., la inaplicación del Art. 137. 3 de la L.G.S.S . Parte el reproche de que el actor no puede llevar a cabo las tareas propias de su profesión habitual con el rendimiento propio de dicha actividad por lo que al ser su rendimiento igual o inferior al 33% está en la situación de incapacidad que reclama. Pues bien, se hace preciso decir ab initio que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, a tenor de lo establecido en el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Pues bien, desde dicha perspectiva la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado/a y, en éste caso, en orden a la incapacidad permanente parcial que se interesa ha de precisarse que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' y, desde dicho punto de partida, la sentencia no se hace acreedora del reproche que se le hace. Se insiste, el trabajador sufre la siguiente patología: ' El actor comporta los siguientes padecimientos: Amputación del primer dedo a nivel de falange distal y desarticulación de 2º y 3º dedo de mano izquierda hace 30 años. Cervicalgia mecánica y capsulitis adhesiva de hombro resuelta con RHB y coriorretinopatía central serosa cicatricial. Mano funcional por adaptación sin que consten limitaciones para realizar presa' y, las repercusiones laborales de dichas secuelas no alcanzan dicho nivel de disminución de su rendimiento. La I.P.P. se caracteriza por ésa disminución en el rendimiento profesional del trabajador del 33% por ciento como umbral mínimo lo que, en el presente caso, no sucede. Las alteraciones funcionales y orgánicas del trabajador no suponen una merma que alcance dicho umbral por cuanto, bien sea encargado de gasolinera bien expendedor de gasolina en una estación de servicio (de ahí la intrascendencia del dato a que se hizo mención) sus secuelas no le impiden desarrollar dicha profesión que no exige unas cualidades físicas de las que esté mermado. Item más, aun cuando la Magistrado hace referencia incidental a lo que, en realidad fue uno de los motivos de denegación de la invalidez solicitada, padecer dichas secuelas antes de introducirse en el mundo laboral, lo que si es cierto es que lleva mas de 30 años realizando las tareas de su profesión sin merma alguna no existiendo, en realidad, patología nueva inhabilitarte. Es por todo ello que la sentencia que así lo entiende, con desestimación del recurso, ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Ernesto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE LOS DE GRANADA, en fecha 30 de Septiembre de 2014 , en Autos núm. 572/13, seguidos a instancia deDON Ernesto , en reclamación sobre INVALIDEZ, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.