Sentencia Social Nº 400/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1918/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 1918/15

RECURSO SUPLICACION - 001918/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández

En Valencia, a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 400/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 001918/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE VALENCIA , en los autos 000789/2013, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Fidel , asistido por el Letrado D. Juan Carlos Monzo Villanueva contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL MUTUA, asistida por la Letrada Dª. Eva Mª Moragas López de Hierro y GRAFICS FRUITS SL, y en los que es recurrente D. Fidel , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Fidel , contra la mutua MC Mutual, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la mercantil Grafic Fruits Valencia S.L. debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El actor Fidel , mayor de edad, nacido el NUM000 -53, con DNI NUM001 , ha sido alta en alta en Seguridad Social Régimen General, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , estando de alta en la empresa Grafic Fruits Valencia sufriendo un accidente laboral en 24-1-12 tras un sobreesfuerzo, teniendo la empresa concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la mutua Fremap, y al corriente en sus obligaciones de afiliación, alta y cotización a la fecha del accidente. SEGUNDO.- El equipo de valoración de incapacidades determino en 30-1-13 que el actor presentaba lesiones permanentes no invalidantes resolviendo el INSS en resolución de salida de 1-3-13 confirmando la propuesta formulada con derecho al percibo de la cantidad de 990 euros por un baremo 071, declarando responsable a la Mutua Midat Cyclops , Mutua de A.T. y E.P. de la Seguridad Social. Frente a la citada resolución se presento reclamación previa por el actor en fecha 4-4-13, dando lugar a la resolución de 8-5-13 que desestimo la misma, denegando la reclamación de una Incapacidad Permanente Total o Parcial. TERCERO.- Deduce demanda la parte actora para que se le declare en situación de Invalidez Permanente Total y subsidiariamente Parcial. CUARTO.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial asciende a 104,07 euros diarios, y la de la Incapacidad Permanente Total a 2.648,88 euros, con fecha de efectos de 30-1-13 sin perjuicio de descuentos o regularizacion por mantenimiento de la actividad tras el alta de IT. QUINTO.- El actor sufrió un accidente en 24-1-12 al sufrir una omalgia derecha aguda en el puesto de trabajo, mientras llevaba a efecto sus funciones de impresor de artes gráficas, siendo diagnosticado de tendinitis detectándose rotura total de supra e infraespinoso asi como parcial de subescapular y biceps, siendo tratado con fisioterapia al mantener una movilidad dentro de la normalidad articular salvo una abducción dolorosa a los 90 grados. Tras el tratamiento el actor fue dado de alta en 3-4-12 reincorporandose a su trabajo. En fecha diciembre de 2012 el actor insto la declaración de afecto a una Incapacidad Permanente Total o Incapacidad Permanente Parcial presentando al momento de ser evaluado una movilidad activa del hombro derecho en persona de dominancia derecha dentro de la normalidad con limitación solo de la abducción del hombro que alcanza los 105 grados, manteniendo una fuerza muscular de 5/5 dentro de la normalidad, con limitación solo para movimientos extremos reiterados y con carga por encima de la horizontal. El actor presta servicios como oficial impresor en imprenta dentro de cuyas funciones se encuentra el vigilar y controlar la maquina de impresión, alimentarla con bobinas de papel de diversos pesos que llegan hasta los 90 kilos, auxiliándose de carros de transporte, asi como organizar el embalar el material realizado. El actor ha prestado servicios tras su alta en abril de 2014 percibiendo retribuciones en cuantías similares a las que percibía previamente, donde se incluyen incentivos que no consta se hayan reducido o eliminado en razón de su falta de aptitud. El actor ha sido objeto de despido por la empresa en fecha 18-2-15 en razón de bajo rendimiento en la productividad sin especificar cual es la productividad del actor y la considerada como ordinaria, estando en tramite de impugnación el mismo por la parte actora.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Fidel , habiendo sido impugnada por la parte demandada MC MUTUAL MUTUA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado en nombre de MC MUTUAL, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL se estructura en cuatro motivos. Los dos primeros se formulan al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) propugnando respectivamente: A) Se modifique el hecho probado primero rectificando el error cometido al indicar que la empresa codemandada tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la mutua FREMAP, cuando en realidad era MC MUTUAL, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES. B) Se modifique el hecho probado quinto otorgándole esta redacción: 'El actor sufrió un accidente en 24-1-12 al sufrir una omalgia aguda e impotencia funcional del MSD con un sobreesfuerzo en su puesto de trabajo, mientras llevaba a efecto sus funciones de impresor de artes gráficas, siendo diagnosticado de tendinitis detectándose rotura total de supra e infraespinoso así como parcial de subescapular y bíceps, siendo tratado con fisioterapia al mantener una movilidad articular con abducción dolorosa a los 90 grados. Tras el tratamiento el actor fue dado de alta en 3-4-12 reincorporándose a su trabajo. En fecha diciembre de 2012 el actor instó la declaración de afecto a una Incapacidad Permanente Total o Incapacidad Permanente Parcial presentando al momento de ser evaluado una limitación del movimiento de abducción del hombro derecho, y limitaciones de movilidad del hombro izquierdo; limitaciones que aumentan de forma severa al realizarla de forma activa. El actor presta servicios como oficial impresor en imprenta dentro de cuyas funciones se encuentra el vigilar y controlar las máquinas de impresión, alimentarla con bobinas de papel de diversos pesos que llegan hasta los 90 kilogramos, auxiliándose de carros de transporte, así como organizar el embalaje del material realizado. El actor ha prestado sus servicios tras su alta en abril de 2012 percibiendo retribuciones en cuantías similares a las que percibía con carácter previo al accidente. El actor ha sido objeto de despido en fecha 18-2-15 en razón de bajo rendimiento en la productividad estando en tramite de impugnación el mismo por la parte actora'.

2. La primera de las modificaciones fácticas merece prosperar al ser patente que la Mutua con quien tenía concertada la empresa codemandada la cobertura de riesgos profesionales no era FREMAP, sino la impugnante del recurso MC MUTUAL, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.

3.La segunda de las modificaciones fácticas debe desestimarse al estar basada en el alegato referido a que las limitaciones padecidas por el demandante , no se recogen en su totalidad según se refleja 'en los diferentes informes médicos que obran en autos, sobre todo la del informe de valoración médica del INSS (ramo de prueba de la entidad gestora demandada), el denominado informe médico de síntesis', y como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002 , con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas'. Además, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LJS al juzgador de instancia, juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada (tal y como se indica en el fundamento de derecho primero de la resolución de instancia), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.

SEGUNDO.1. Los dos últimos motivos de recurso se formulan al amparo del artículo 193.c) de la LJS, denunciando respectivamente infracción del ' art. 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia sobre la aplicación de este precepto' y del ' art. 137.3' del mismo texto legal . Argumenta en síntesis que atendiendo a la profesión habitual del actor y las dolencias sufridas por el mismo, le debió ser concedida la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, o al menos la solicitada subsidiariamente (incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.)..

2.Tampoco estos motivos deben prosperar, atendiendo a los hechos declarados probados de los que destacamos: A) El actor nacido el NUM000 -53, en alta en Seguridad Social Régimen General, , estando de alta en la empresa Grafic Fruits Valencia sufrió accidente laboral en 24-1-12 tras un sobreesfuerzo, teniendo la empresa concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la mutua Midat Cyclops , Mutua de A.T. y E.P. de la Seguridad Social , y al corriente en sus obligaciones de afiliación, alta y cotización a la fecha del accidente. B) El equipo de valoración de incapacidades determinó en 30-1-13 que el actor presentaba lesiones permanentes no invalidantes resolviendo el INSS en resolución de salida de 1-3-13 confirmando la propuesta formulada con derecho al percibo de la cantidad de 990 euros por un baremo 071, declarando responsable a la Mutua Midat Cyclops , Mutua de A.T. y E.P. de la Seguridad Social. Frente a la citada resolución se presento reclamación previa por el actor en fecha 4-4-13, dando lugar a la resolución de 8-5-13 que desestimo la misma, denegando la reclamación de una Incapacidad Permanente Total o Parcial. C) El actor sufrió un accidente en 24-1-12 al sufrir una omalgia derecha aguda en el puesto de trabajo, mientras llevaba a efecto sus funciones de impresor de artes gráficas, siendo diagnosticado de tendinitis detectándose rotura total de supra e infraespinoso asi como parcial de subescapular y biceps, siendo tratado con fisioterapia al mantener una movilidad dentro de la normalidad articular salvo una abducción dolorosa a los 90 grados. Tras el tratamiento el actor fue dado de alta en 3-4-12 reincorporádose a su trabajo. En fecha diciembre de 2012 el actor instó la declaración de afecto a una Incapacidad Permanente Total o Incapacidad Permanente Parcial presentando al momento de ser evaluado una movilidad activa del hombro derecho en persona de dominancia derecha dentro de la normalidad con limitación solo de la abducción del hombro que alcanza los 105 grados, manteniendo una fuerza muscular de 5/5 dentro de la normalidad, con limitación solo para movimientos extremos reiterados y con carga por encima de la horizontal. D) El actor presta servicios como oficial impresor en imprenta dentro de cuyas funciones se encuentra el vigilar y controlar la maquina de impresión, alimentarla con bobinas de papel de diversos pesos que llegan hasta los 90 kilos, auxiliándose de carros de transporte, asi como organizar el embalaje del material realizado. E) El actor tuvo el accidente del que se deriva la actual prestación objeto de discusión cuando prestaba servicios como mecánico de mantenimiento eléctrico, donde no se llevan a efecto funciones de instalación de nuevo de los materiales pesados que conforman las instalaciones de laminado sino funciones de control, incluso a través de programas informáticos, de las instalaciones eléctricas de la empresa, no pudiéndose valorar el trabajo del actor a tenor de las funciones expuestas en al informe pericial asi como la documentación aportada por la empresa como un trabajo de similar carga a los propios de construccion en estructuras metálicas e instalaciones eléctricas con prestación continua de servicios en altura. El actor como profesional de oficio de mantenimiento eléctrico lleva a efecto funciones equiparables o asimilables a tareas de control de las instalaciones, con suministro en su caso de elementos.

3. En consecuencia, la Sala comparte la apreciación del órgano jurisdiccional de instancia, acerca de que las dolencias y limitaciones que el actor presenta carecen de entidad suficiente para entender producida una disminución en el rendimiento igual o superior al 33% ni mucho menos que le inhabilite para las fundamentales tareas de su profesión habitual, de ahí que entendamos con la sentencia impugnada que las dolencias residuales del actor no afectan sensiblemente a la realización de las tareas propias de su profesión habitual (la movilidad activa del hombro derecho en persona de dominancia derecha dentro de la normalidad con limitación solo de la abducción del hombro que alcanza los 105 grados, manteniendo una fuerza muscular de 5/5 dentro de la normalidad, con limitación solo para movimientos extremos reiterados y con carga por encima de la horizontal, movimientos extremos y reiterados que no son propios de su profesión habitual según lodeclarado en el hecho probado quinto y en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia impugnada), por lo que no nos hallamos en el supuesto del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, en su redacción originaria que define la incapacidad permanente parcial subsidiariamente pretendida, precepto que deberemos seguir teniendo en cuenta de acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social , al no haberse dictado las disposiciones reglamentarias a que se remite el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su actual redacción, y si no son constitutivas de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ('la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'), obviamente no lo son del grado principalmente pretendido de incapacidad permanente total para la profesión habitual definido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, en su redacción originaria como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

TERCERO.Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia impugnada. Sin costas ( artículo 235.1 de la LJS y 2º.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. número Uno de los de Valencia el día 11 de Marzo de 2015 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra MC MUTUAL, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la mercantil GRAFIC FRUITS VALENCIA S.L. , y confirmamos la aludida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1918 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.