Sentencia Social Nº 400/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2100/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 400/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a catorce de febrero de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2100/18 , interpuesto por Juan Alberto Y Andrea contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL, en fecha 15/3/18 , en Autos núm. 611/17,
ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juan Alberto Y Andrea en reclamación sobre DESPIDO, contra Alejandro , Alvaro , Brigida Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15/3/18 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que Desestimando las demandas acumuladas interpuestas por Don Juan Alberto y Doña Andrea contra Doña Brigida ,Don Alvaro y Don Alejandro ,siendo parte el Ministerio Fiscal, en materia de despido, debo absolver y absuelvo a las personas físicas demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas por los actores en sus respectivos escritos de demanda.

Asimismo se tiene a la parte actora por Desistida de la reclamación de cantidad acumulada a los presentes autos de despido '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: Los actores han venido prestando sus servicios laborales para las personas físicas demandadas, mediante la formalización de sucesivos contratos temporales, por obra servicio determinado, durante los siguientes periodos: Don Juan Alberto : Doña Brigida : Del 01/01/2012 al 30/06/2012 Del 01/10/2012 al 30/06/2013. Del 01/10/2013 al 23/05/2014. Del 01/10/2014 al 30/05/2015. Del 18/09/2015 al 03/05/2016.

Don Alvaro : Del 20/10/2016 al 09/06/2017.

Doña Andrea : Doña Brigida : Del 01/01/2012 al 30/06/2012. Del 01/10/2012 al 30/06/2013. Del 01/10/2013 al 23/05/2014. Del 01/10/2014 al 15/06/2015. Del 15/10/2015 al 27/05/2016.

Don Alvaro : Del 20/10/2016 al 09/06/2017.

Los actores tienen la categoría profesional de peones agrícolas y han venido percibiendo un salario/día de 36,58 € que incluye pagas extraordinarias.



SEGUNDO: Los actores interponen demanda de despido por entender que tienen la condición de fijos discontinuos y no fueron llamados al inicio de la campaña del año 2017, fijándose la fecha del acto extintivo el 09/09/2017.

Mediante burofax de fecha 26/09/2017 se comunica a Don Alvaro la solicitud de reincorporación de los trabajadores a la empresa con la mayor brevedad posible por entender que ha comenzado la nueva campaña agrícola y no han sido llamados.



TERCERO: No consta acreditado que los trabajadores hayan planteado conflicto ni reclamaciones al empresario demandado en materia laboral o de seguridad y salud en el trabajo.



CUARTO: Los actores han desistido en el acto de juicio oral de la reclamación de cantidad acumulada a los autos de despido de conformidad con el artículo 26.3 de la LJS.



QUINTO: Los actores no ostentan ni han ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno.



SEXTO: En fecha de 16 de octubre de 2017 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Avenencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juan Alberto Y Andrea , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante la sentencia de instancia en la cual se desestima su pretensión de que se declare el despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de LRJS se interesa por el recurrente revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, concretamente el hecho probado séptimo se le de la siguiente redacción:' El día 4.9.2017 Don Estanislao fue dado de alta en la Seguridad Social por el empresario Don Alvaro (folio 92 de los autos y el día 12.9.2017 D. Héctor fue dado de alta en la Seguridad Social por la empresaria Doña Brigida ( folio 89). Era la primera vez que prestaba sus servicios para ese empresario'.

También para que al hecho probado octavo se le de la siguiente redacción alternativa' Con posterioridad D.

Alvaro ha contratado a los siguientes trabajadores en las siguientes fechas: D. Luis el 20.9.2017, D. Mario el 17.10.2017, D. Onesimo el 2.1.2018, D. Pascual el 2.1.2018, D. Rubén el 2.1.2018 y D. Segismundo el 9.1.2018( folio 92). Y Doa Brigida ha contratado a los siguientes trabajadores en las siguientes fechas: D.

Onesimo el 12.9.2017, D. Jose Miguel el 12.9.2017( folio 89).', Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede la modificación interesada por ser intrascendente para el fallo.

Por lo tanto no procede la modificación interesada.



TERCERO.- Con amparo en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , se alega infracción de los arts.16.2 del ET , en relación con el art. 25.b) del Convenio colectivo que señala que 'son trabajadores fijos discontinuos los trabajadores que realizan trabajos, con la intermitencia característica de la actividad discontinua de la misma', e infracción del art. 59.2 ET al no haber declarado la improcedencia del despido.

Dejando inalterado el relato de hechos probados se pone de manifiesto que los dos trabajadores ha prestado servicios en los mismos periodos para los dos empresarios, si bien la primera de ellas para Doña Brigida se realizó desde el 2012 hasta el 2016 en diferentes periodos, posteriormente el último contrato fue para el empresario Don Alvaro desde octubre del 2016 hasta junio del 2017 desconociéndose el nº de días de trabajo efectivo o jornadas reales prestadas para los mismos. Que cuando finalizó el contrato en junio del 2016 nada se dijo por los actores en cuanto a ejercicio de la acción, que es en septiembre del 2017 cuando los actores se dirigen al último empresario interesando su reincorporación.

No podemos olvidar la doctrina del T. Supremo sobre la calificación de determinados trabajadores de temporada como fijos discontinuos, así en este sentido la de 24-10- 2012, rec. 749/2012. según la cual especifica) establece en que la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando ' la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular ', la de indefinido discontinuo se produce ' cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad '.

Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por la jurisprudencia precisando que ( SSTS de 23-10-1995 , 26-5-1997 , 25- 2-1998, 23-6-1998 y 5-7-1999 ) 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados', y, continua señalando la sentencia del TS de 8 de noviembre de 2005 , 'el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura. Pero, si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales'.

Comprobada la prueba documental que se citaba por el recurrente para interesar que se adicionara que se había contratado a otros trabajadores se comprueba que en los folios 89 y 92 se determina que el primer empresario tiene como centro de trabajo en el Paraje Los Carmona de Albuñol, mientras que el segundo lo tiene el El Paraje La Fuente de Albuñol, siendo por lo tanto distintos empresarios, y distinto centro de trabajo no tiene porque haber comunicación entre ellos a efectos de la calificación de fijo discontinuo que se pretende.

Dicho lo anterior debemos llegar a la conclusión que según ha quedado debidamente acreditado en el relato de hechos probados de la sentencia los trabajadores en el mes de junio de 2016 se le extinguió su contrato temporal, porque desconocemos el tipo de contrato realizado y el periodo o las jornadas reales y efectivas que supone el mismo, ninguna revisión de hechos probados se ha procedido en dicho sentido que no permitiera decir que nos encontramos ante una trabajo o prestación propia de una actividad fija discontinua, o temporal, por el contrario se nos dice que se inicia en octubre del 2016 y finalizó en junio del 2017 luego por lo tanto no viene a configurarse como tal actividad fija discontinua como se pretende y dado que se carece de tal naturaleza el fin del contrato temporal se produjo en junio del 2017 fecha esta en la cual se debería haber accionado por despido antes de que trascurriera el plazo de caducidad dado que cuando se solicita la reincorporación por dichos trabajadores ya había trascurrido el plazo.

En consecuencia de todo lo cual la solución no puede ser otra que la que figura en la sentencia que se recurre, no habiéndose producido las infracciones jurídicas citadas por el recurrente, ya que no ha existido despido.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Juan Alberto Y Andrea contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL, en fecha 15/3/18 , en Autos núm. 611/17, seguidos a instancia de Juan Alberto Y Andrea , en reclamación sobre DESPIDO, contra Alejandro , Alvaro , Brigida Y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2100.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2100.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.