Sentencia SOCIAL Nº 400/2021, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 715/2020 de 19 de Octubre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00400/2021

-TRAVESSA D'EN BALLESTER, 20 1º

Tfno:971219288

Fax:971219415

Correo Electrónico:social2.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: NAN

NIG:07040 44 4 2020 0003609

Modelo: N02700

DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000715 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000715 /2020

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE: Bruno

ABOGADO:RAFEL LLUC CLADERA FERRAGUT

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO:VIAJES SIDETOURS S.A

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 400/21

En la ciudad de Palma de Mallorca a 19 de octubre de 2021

VISTO por mi Dña. Mª Jesús Pou López, Juez sustituta de Refuerzo del Juzgado de lo Social n° 2de Palma de Mallorca, el presente Juicio seguido a instancia de D. Brunoasistido del letrado D. Rafael Lluc contra la empresa VIAJES SIDETOURS SA, asistida por el Letrado D.Victor Alonso Manzanares, sobre despido nulo y subsidiariamente improcedente y acumulada la extinción contractual vía art. 50.1 c) del ET. Con citación del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.En su día tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda presentada por la parte actora cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado por turno de reparto, en la que después de alegar los hechos que creyó oportunos, suplicó a este Juzgado dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para la celebración del acto de conciliación y juicio, este tuvo lugar el día señalado con la presencia de ambas partes. La parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, realizando las alegaciones que estimó pertinentes. La parte demandada se opuso a la demanda solicitando la desestimación de la misma. Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, en trámite de conclusiones ambas partes solicitaron que se dictara sentencia conforme a sus respectivas peticiones. El Ministerio Fiscal no acudió a la vista pero remitió informe por el que se manifestaba que no procede su intervención en el mismo, puesto que ni de los hechos ni del suplico de la demanda se deduce vulneración de derecho fundamental alguno.

TERCERO.En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

1.- D. Bruno con NIE NUM000 venía prestando servicios para la empresa Viajes Sidetorus SA desde el 25.04.2003 como fijo discontinua, a tiempo completo, percibiendo un salario diario bruto de 60,18 euros con inclusión de prorrata de pagas extras, y con la categoría profesional: Grupo profesional III (guía turístico de asistente de grupos).

2.- En la temporada anterior estuvo de alta entre el 1.04.18 hasta el 31.01.18.

3.-En fecha 1.04.19 inició baja laboral por incapacidad temporal que se mantuvo 545 días finalizando la misma el 26.09.20. Por resolución del INSS de fecha 22.12.20 se le reconoció la incapacidad permanente total con fecha de efectos del 10.12.20.

4.- La Dirección General de Trabajo estimó el ERTE por causa de fuerza mayor, presentados por la empresa, vinculada a la situación extraordinaria creada por el COVID-19 en el que se incluyó a la actora, que la empresa hizo extensivo a todos los trabajadores fijos discontinuos de todos sus centros. El citado ERTE fue aprobado por resolución del Ministerio de Trabajo de fechas 26.04.20, 5.06.20 y 29.06.20, nº de expediente NUM001. Tras un periodo de consultas con la representación de los trabajadores se alcanzó un acuerdo para la suspensión de contratos temporal y reducción de jornada para iniciar el 1.08.20. un posterior ERTE por causa económica/ de producción aprobado por la autoridad laboral.

5.- En fecha 27 de julio de 2020, con efectos del 31.07.20 la empresa comunicó a sus trabajadores fijos discontinuos la interrupción de sus contratos de trabajo con una misiva cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad.

6.- La empresa se rige por el Convenio Colectivo de Agencias de viajes. Posee 6 centros de trabajo ubicados en cuatro CCAA, con una plantilla de 317 trabajadores.

7.- Existe en la empresa un comité de seguimiento del ERTE sobre desafectación del personal, con criterios objetivos y el objetivo de ir aumentando el número de horas. No ha habido incidencias en su aplicación. Con posterioridad a la interrupción de la ejecución del contrato se incorporaron trabajadores fijos discontinuos según criterios de antigüedad y polivalencia para las reincorporaciones a propuesta de la empresa y con el visto bueno del Comité de seguimiento.

8.-La demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el último año.

9.- Presentada por la actora reclamación ante el TAMIB se celebró el acta de conciliación el 21.08.20 con el resultado de sin acuerdo.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados se desprende de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio destacando la documentación aportada por ambas partes, así como la declaración testifical de D. Emiliano, jefe de guías y D. Estanislao, miembro del comité de empresa y de la comisión negociador y de seguimiento.

Respecto a las circunstancias laborales están concordadas por ambas partes y respecto al salario se ha obtenido de la media de los meses de abril a octubre de 2018, anteriores a la baja laboral.

SEGUNDO.- La parte actora solicita en su demanda que se declare como despido el hecho de haber interrumpido el contrato de fija discontinua de la actora en fecha 31.07.20 y que solicita se declare como nulo o subsidiariamente improcedente. Se alega preterición en su llamada habiéndose mantenido de alta a fijos discontinuos de menor antigüedad desprendiéndose de ello indicios de discriminación cuantificando el daño moral sufrido en 6.251 euros de conformidad con la LISOS. Entiende que la suspensión por ERTE colectivo no le afectaba al estar con anterioridad su contrato suspendido por incapacidad temporal. Considera por último que haber interrumpido la relación laboral el 31.08.20 cuando la temporada se alargaba cada año hasta el 31 de octubre supone incumplimiento contractual grave susceptible de poder solicitar por ello la extinción de su contrato.

Por su parte, la empresa demandada, niega la existencia de un despido y alega falta de acción respecto a la extinción pretendida al no estar la relación viva, sino extinguida, en el momento de su interposición al tener reconocida el actor la incapacidad permanente total para su profesión.

Se razona que tras el RD-L 15/2020 de 22 de abril de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, en su Disposición final octava, la nueva redacción del apartado 6º del art 25 del RD-L 8/2020 posibilita, que no obliga a las empresas, a incluir en las previsiones extraordinarias en materia de protección de desempleo, tanto a los trabajadores fijos discontinuos que se encuentren en periodos de inactividad productiva, como a aquellos, también fijos discontinuos que vean interrumpida su prestación de servicio como consecuencia del covid-19. Que la empresa pese a no ser de aplicación la Instrucción de la Consellería de turismo relativa a los fijos discontinuos de Hosteleria de las Islas Baleares, por ser la actividad de la empresa de agencias de viajes y sujeta a dicho convenio, y no existir un periodo de actividad mínimo, por precaución decidió incluir a todos los fijos discontinuos sin excepción en el ERTE por fuerza mayor y que se mantuvo hasta el 31.07.20. La empresa nunca ha tenido voluntad de rescindir las relaciones laborales siendo debida la interrupción por causas económicas y productivas y sus consecuencias acordadas con el comité de empresa.

TERCERO.- Debemos empezar señalando que la situación excepcional derivada del virus Covid-19, generó como es sabido, la declaración del Estado de Alarma Nacional y la promulgación de una normativa que se adecuara a la situación sanitaria del país, y sus consecuencias en el terreno económico y del empleo.

Establece el art 22 del RD-L 8/20,en su Capitulo II. las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, y bajo el título de 'Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor: 1.- Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Legislación citadaTRLET art. 47Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.(...). 2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes: a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas. b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas. c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días. (...)'.

En fecha 22 de abril del 2020 se publicó en el BOE el RD-L 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, que en su Disposición final octava modificó el redactado del apartado 6º del art. 25 del RD-L 8/20 , que, en relación a los trabajadores fijos discontinuos, y con la finalidad de reforzar su protección ampliando la cobertura del RD-L anterior, bien por no haber podido reincorporarse a su actividad en las fechas previstas, o por no disponer de periodos de ocupación cotizada suficiente para acceder a la prestación de desempleo, determinó:

a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo. Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo.

b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.

c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.

Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.

A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.

d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo'.

CUARTO.- De acuerdo con esta normativa entendemos que la empresa no estaba obligada, a incluir a los trabajadores fijos discontinuos que no hubieran iniciado su prestación de servicios en el ERTE, ni a realizar los llamamientos por la falta de actividad de la empresa, incluyendo a los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 La propia normativa descrita otorga un mismo marco de protección a distintos colectivos de trabajadores afectados por la suspensión de sus contratos de trabajo. Siendo cierto que en el ámbito del sector de la hostelería sí se dictó una instrucción en relación a los fijos discontinuos obligando, ahora sí, a incluirlos en el ERTE de las empresas, la relación laboral que nos ocupa no pertenece a ese ámbito.

Junto a ello debemos señalar que la empresa ha comunicado a los trabajadores fijos discontinuos estar a la espera de que se reinicie la actividad para volver a contar con ellos y proceder a su llamamiento. De las declaraciones realizadas por D. Estanislao miembro del comité de empresa en el acto del juicio y de la documental aportada se han puesto de relieve los esfuerzos de la empresa para procurar el mayor amparo de sus trabajadores el mayor tiempo posible (incluyó a todos ellos en el ERTE y lo alargó más allá de la finalización del estado de Alarma) y el compromiso de ir aumentando los llamamientos y horas de trabajo estableciendo una comisión de seguimiento en el seno de la cual no han existido incidencias. También manifiesta que no existe garantía de ocupación en el convenio de aplicación.

Entendemos que ello revela que la demandada no tiene voluntad extintiva respecto al trabajador demandante. y por ello entendemos que si se reanudara la actividad y no llamaran a la actor y sí a compañeros de menor antigüedad, sería cuando ésta pudiera ejercitar una acción de despido. Así lo ha determinado la STS de Valencia de 2 de junio de 2020, St. Nº 2027/2020 en la que en un supuesto de despido colectivo entiende la Sala que ' concurre la falta de acción en relación con la ejercitada de despido colectivo, dada la sucesión normativa producida a través de los RD-Leyes mencionados, y la evidencia de no constar la voluntad empresarial de extinguir la relación laboral, ni respecto a los trabajadores llamados al inicio de campaña, ni tampoco respecto de los no llamados. Ello no obsta a la posibilidad de que, si se produjera algún tipo de perjuicio a los trabajadores, derivado de la falta de iniciación y tramitación del procedimiento especial previsto en el artículo 22 del RD-L 8/ 2020 , que debieron tramitar en su momento, pudieran éstos acudir al procedimiento de Conflicto colectivo o cualquier otro con ese fin.'.

Por último señalar que la falta de actividad de la empresa, cuando la misma ha solicitado dos expedientes de regulación temporal de empleo, y el informe económico y productivo que aportó ante la autoridad laboral y que fueron aprobados, es justificación suficiente, a criterio de esta juzgadora para interrumpir, ante la mínima actividad de la empresa en la temporada de 2020, el contrato de los trabajadores fijos dicontinuos, con anterioridad a lo que hubiese sido en condiciones normales su periodo de trabajo, lo que venía posibilitado por la normativa de aplicación, sin que pueda considerarse un despido nulo pues no se acredita en forma alguna una diferencia de tratamiento arbitraria, desproporcionada y discriminatoria de la trabajadora respecto a otros compañeros, y el marco de protección fijados por la norma especial, para unos y para otros, es el mismo, una vez publicado el nuevo RD-L 15/2020.

Debemos señalar que si bien reconoce la empresa que el actor no debió incluirse en el ERTE por estar de baja por incapacidad temporal, esa inclusión fue colectiva. El Sr. Bruno se mantuvo de baja desde abril de 2019 y hasta el 26.09.20, siéndole reconocidas una IPT en diciembre de 2020. El llamamiento del actor era inviable.

Por lo expuesto procede por falta de acción, desestimar la demanda rectora de autos, tanto respecto a la acción de despido, que entendemos no ha existido como a la acción de extinción por incumplimiento grave del empresario, en este caso por que efectivamente al tiempo de la sentencia, la relación laboral está extinguida por el reconocimiento de su incapacidad permanente total. El cese habido el pasado 31.07.20 no correspondía a una extinción o ruptura definitiva del vínculo contractual existente entre las partes, sino a un fin de temporada por concurrencia de las circunstancias de la actual Pandemia y las circunstancias económicas y productivas de la empresa demandada.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por D. Bruno contra la empresa VIAJES SIDETOURS SA, sobre despido y extinción del contrato de trabajo, absolviendoa ésta de los pedimientos contra la misma deducidos.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, cabe RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, haciendo al propio tiempo nombramiento de Letrado.

De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.