Sentencia Social Nº 4000/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 512/2014 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8005394

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 3 de junio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4000/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Anton frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 7 de noviembre de 2013 dictada en el procedimiento nº 114/2013 y siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO la demanda presentada por Don Anton contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.- Don Anton , nacido el día NUM000 -1955, con DNI núm. NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el régimen general, siendo su profesión habitual Comercial- Comercio al Mayor. Inició un proceso de incapacidad temporal el 4-05-2011 y agotó el subsidio el 29-10-2012. Solicitó la prestación el 16-11-2012.

Segundo.- En fecha 26-11-2012 el INSS resolvió que no procedía declarar a la parte actora en situación de incapacidad permanente, por no reunir dicho requisito y tratarse de lesiones anteriores a la vida laboral o bien a la fecha de la última alta en la seguridad social, extinguiendo la situación de incapacidad temporal con efectos desde el día de la presente resolución. El ICAMS apreció en su dictamen, emitido en fecha 29-10-2012 las siguientes lesiones: 'Gonartrosis severa postraumática rodilla dcha. secundaria a fractura plataforma tibial, en 2008, con limitación funcional actual'. El ICAMS formuló propuesta de incapacidad permanente para trabajos que requirieran bipedestación prolongada (folio 32).

Tercero.- Frente a dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 28-12-2012, reclamación que fue desestimada por resolución de 18-01-2013.

Cuarto.-. La base reguladora de la prestación derivada de contingencias comunes es de 982,17 euros y de 1.407,02 euros por accidente no laboral. La fecha de efectos es de 27-11-2012 para la incapacidad permanente total y de 30-10-2012 para la incapacidad permanente absoluta.

Quinto.- La parte actora padece 'Gonartrosis derecha severa postraumática secundaria a fractura de meseta tibial derivada de accidente no laboral sufrido en 2008, tratada con osteosíntesis retirada en 12/2009, con limitación funcional actual. Ambliopía ojo izquierdo (AV ojo derecho 10/10 - ojo izquierdo 0,05 con corrección óptica. Apnea obstructiva del sueño grave (estudio 16-07- 2011)'.

Sexto.- Al demandante, en anterior expediente de incapacidad permanente por accidente no laboral, le fue denegada por resolución de 6-07-2010. Interpuso demanda que correspondió conocer al Juzgado de lo Social 13 que en sentencia firme de 24- 11-2010 desestimó la demanda reconociendo en el demandante el siguiente cuadro residual: 'Fractura conminuta de meseta tibial derecha. IQ (injerto + osteosíntesis con placa) de evolución tórpida (artritis séptica + artrosis post-traumática severa), con limitación funcional'(folios 72-73, 79-86).

Séptimo.- Por resolución del ICASS de 8-11-2010 le fue reconocido al demandante un grado de disminución del 48% (40% + 6 puntos) con efectos 9-09-2009, evaluándose lesión de tobillo y la pérdida de visión de un ojo (folios 67-68).

Octavo.- El demandante figuró en alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1-05-1993 hasta el 30-06-2010 como socio de la empresa COFRELEC FREMESA, S.A. con cinco trabajadores en alta. Causó alta en el régimen general el 1- 03-2011 al 31-05-2011 en la empresa ABC SAGRERA, S.L. contratado como 'Viajante' (folios 69 a 71).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual, absolvió a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal quinto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'La parte actora padece gonartrosis derecha severa postraumática secundaria a fractura de mesa tibial derivada de accidente no laboral sufrido en 2008, tratada con osteosíntesis retirada en 12/2009, con limitación funcional actual y claudicación a la marcha a cortas distancias. Ambliopía ojo izquierdo (AV ojo derecho 10/10 -ojo izquierdo 0,05 con corrección óptica. Apnea obstructiva del sueño grave (estudio 16-7-2011)'.

El propio escrito del recurso denota la innecesariedad de la revisión postulada, por cuanto en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia se reconoce la adición instada, atinente a la claudicación a la marcha a cortas distancias. Referencia ésta que ostenta indudable valor fáctico ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1.992 , entre otras), lo que conduce a la desestimación del motivo formulado.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son, resumidamente: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero y 15 de octubre de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ).

Por lo expuesto, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.-Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 5, y subsidiariamente apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que el actor resulta tributario del reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual.

Comenzando por el primero de los grados, postulado con carácter principal, describe el artículo 137, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , la incapacidad permanente absoluta como aquélla que 'inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', en tanto el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social describe, con carácter general, la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-).

Por lo que respecta al grado postulado con carácter subsidiario, de total para su profesión habitual, es descrito legalmente como el que 'inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. La más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Sentado lo anterior, para la resolución del objeto del recurso hemos de partir del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida, del que se desprende que el actor, de profesión comercial-comercio al mayor, padece gonartrosis derecha severa postrumática secundaria a fractura de meseta tibial derivada de accidente no laboral sufrido en 2008, tratada con osteosíntesis retirada en 12/2009, con limitación funcional actual; ambliopía ojo izquierdo (AV ojo derecho 10/10 -ojo izquierdo 0,05 con corrección óptica; y apnea obstructiva del sueño grave (estudio 16-7-2011). Si bien la parte actora recurrente alega la virtualidad de tales patologías para considerar al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, y subsidiariamente total, omite cualquier referencia al motivo de desestimación de la pretensión deducida en la demanda, cual es la preexistencia de tales patologías a la anterior desestimación por sentencia de incapacidad permanente postulada.

De este modo, el actor, hallándose en alta en el RETA como socio de empresa dedicada a la actividad de comercio de maquinaria, sufrió en julio de 2008 accidente no laboral, por el que inició anterior proceso de incapacidad temporal, agotando su duración máxima. Las secuelas de aquel accidente en relación con la profesión desempeñada fueron valoradas en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Barcelona de fecha 24 de noviembre de 2.010 , con anterioridad a la nueva alta en el régimen general, objetivándose la evolución tórpida de la fractura de meseta tibial tras injerto y osteosíntesis con placa, por artritis séptica y artrosis post-traumática severa con limitación funcional para tareas de bipedestación y deambulación mínima (10 minutos), tras la intervención para la retirada de osteosíntesis, indicando que resultaba tributario de prótesis de rodilla a medio plazo.

Tras el dictado de la referida resolución, el actor causó alta en el régimen general del 1 de marzo de 2.011 al 31 de mayo de 2.011 en la empresa ABC Sagrera, S. L., contratado como viajante. Ha resultado acreditado (sin controvertirse en el recurso) que en la fecha del alta las secuelas en la rodilla derecha eran ya crónicas y limitantes para el trabajador, dado que en ese momento se había intervenido la rodilla, practicados injertos y osteosíntesis, objetivada la clínica séptica, y retirado el material de osteosíntesis, siendo tributario de prótesis, y presentando la claudicación a distancias cortas. Del mismo modo, resultaba preexistente al alta la pérdida de visión de un ojo, secuela derivada de contingencia común. Respecto al SAOS grave, asimismo derivado de contingencia común, no resulta probado que cause limitación funcional al trabajador, al no constar que siga tratamiento con CPAP.

En suma, dado que las referidas limitaciones (a excepción del SAOS grave) eran preexistentes a la última alta laboral, y valoradas para la actividad de comercial, lo que impide efectuar una nueva valoración sobre las mismas, y que el actor causó alta en el régimen general con un contrato temporal de tres meses, y cuya actividad se había prolongado hasta la fecha de la incapacidad temporal poco más de dos meses, sin que conste que la nueva patología limite funcionalmente al trabajador, no ha lugar a reconocer al actor en situación de incapacidad permanente, en ninguno de los grados postulados. Habiéndolo así entendido la magistrada a quo, no ha lugar a estimar la infracción denunciada, lo que conduce a la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Anton contra la sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2.013 por el Juzgado de lo Social número 19 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 114/2013, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.