Sentencia Social Nº 4005/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3120/2008 de 29 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0003120 /2008MAY

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. DON RICARDO RON LATAS

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, veintinueve de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003120 /2008 interpuesto por Bartolomé , Jorge contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Bartolomé , Jorge en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado INGEMARGA, SA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000180 /2008 sentencia con fecha doce de Mayo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- Los demandantes D. Bartolomé y D. Jorge han venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada INGEMARGA S.A., con CIF N° A27017409, con arreglo a las siguientes circunstancias profesionales:

DEMANDANTE ANTIGUEDAD CAT. PROFESo SALARIO/MES

D. Bartolomé 24·02·1988 Oficial 2" 1.234,20 ?

D. Jorge 10-12-1990 Oficial 2" 1.241,97 ?

SEGUNDO.- Tras la tramitación del correspondiente expediente contradictorio, el 25 de febrero de 2008, la demandada entregó a cada uno de los demandantes carta de despido con efectos en la fecha de su notificación, basada en ambos casos en la inasistencia a su puesto de trabajo los días 26 de enero y 2, 9 Y 10 de febrero de 2008, así como en la transgresión de la buena fe contractual. Las respectivas cartas de despido se hallan unidas a los autos y su contenido se da por expresamente reproducido..-TERCERO.- Los actores prestan servicios en la sección de sierras de la empresa demandada que, en enero de 2008, contaba con 51 trabajadores. .-CUARTO.- El 9 de septiembre de 1987, en reunión del Comité de Empresa y la Dirección de la empresa demandada, se acordó el establecimiento del sistema de turnos en la sección de sierras. .-El 25 de agosto de 1988, las mismas partes indicadas acordaron el establecimiento de un 5° turno de trabajo en la sección de sierras, así como una prima de 300 pesetas por hora para los trabajadores que tuvieran que trabajar en sábado, domingo o festivo. .-En reunión del Comité de Empresa y la Dirección de la demandada de fecha 30 de agosto de 1988, se comunicó por la dirección el sistema de turnos en sierras, sistema al que prestaron su conformidad todos los miembros del Comité. .-Constan unidas a autos las actas de las reuniones indicadas como doc. 38, 39 Y 40 de la empresa, y su contenido se da por reproducido. .-QUINTO.- En diversas reuniones del Comité de Empresa y la Dirección de la demandada a lo largo del periodo de tiempo transcurrido entre los acuerdos mencionados en el hecho precedente y la actualidad, se trató la revisión de la prima de festivos y fin de semana. Concretamente, dicho tema fue tratado en las reuniones de 26 de abril, 3 de julio, 18 y 24 de septiembre de 2002, 12 de diciembre de 2003, 30 de noviembre de 2006, 7 de febrero y 9 de marzo de 2007. Constan unidas a autos las actas de las reuniones indicadas como doc. 40 a 49 del ramo de prueba de la demandada, y su contenido se da por reproducido.

El 9 de noviembre de 2007, varios trabajadores de la demandada presentaron un escrito a la empresa en el que se contenían diversas solicitudes, y entre ellas, que las horas de trabajo realizadas en sábados y domingos fueran abonadas como horas extraordinarias. El documento consta unido con el ramo de prueba de los demandantes al folio 495, y su contenido se da por reproducido. .-SEXTO.- El 18 de enero de 2008 los demandantes, j unto con otros trabajadores de la sección de sierras, comunicaron por escrito a la empresa que a partir del día 26 de enero de 2008, inclusive, dejarían de prestar sus servicios en sábados y domingos. .-La comunicación obra unida a autos como doc. 55 de la empresa, y su contenido se da por expresamente reproducido. .-SÉPTIMO.- En diferentes reuniones del Comité de Empresa y la Dirección de la demandada celebradas desde el 24 de enero de 2008, las partes trataron la situación creada ante la comunicación realizada por los trabajadores y negociaron el valor de las horas de trabajo en sábados, domingos y festivos, así como el plus de nocturnidad.

OCTAVO.- En la demandada es de aplicación el convenio colectivo para el sector de la edificación y obras públicas de la provincia de Lugo, que remite, en lo no previsto en el mismo, al convenio colectivo general del sector de la construcción. .- NOVENO.- Los trabajadores demandantes no acudieron a trabajar en los días que se señalan en cada una de las cartas de despido. .-DÉCIMO.- Los demandantes ostentan la condición de miembros del Comité de empresa. .-DÉCIMO PRIMERO.- El 14 de marzo de 2008 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda de despido interpuesta por D. Bartolomé y D. Jorge contra la empresa INGEMARGA S.A., debo declarar y declaro procedente el despido de los actores, convalidando la decisión extintiva, sin que tengan derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formalizadas en su contra."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y declara la procedencia de los despidos de los demandantes con la absolución de la empresa demandada.

Frente a ella los propios demandantes interpones recurso de suplicación y al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) para añadir al hecho probado quinto lo siguiente: "Así mismo en las reuniones de 30 de Noviembre de 2006 y 7 de febrero de 2007 se propuso por parte del Comité de Empresa a la empresa la supresión de los turnos de fin de semana y el establecimiento de las jornadas semanales de lunes a viernes en la Sección de Sierras a lo que contesta la representación de la empresa que esto no es posible. Constan unidas a autos las actas de las reuniones indicadas como documentos 40 a 49 del ramo de prueba de la demandada y su contenido se da por reproducido."

La adición no se admite porque la propia sentencia recoge tales extremos al dar el contenido de las reuniones por reproducido.

B) la modificación del hecho probado sexto para se incorpore que: "Los días 28 y 29 de enero los trabajadores se personaron en su centrote trabajo, siéndole denegado el acceso al mismo."

Adición que no prospera porque el acta de la inspección solo hace referencia al día 29 de enero y constata que se encuentran fuera de las instalaciones y lo manifestado por ellos.

C) Se pretende añadir un nuevo hecho probado el séptimo en el que se recoja la carta que la empresa remite por conducto notarial a los sindicatos y en el apartado D que se incluya también cono nuevo hecho probado el contenido integro del acta de la inspección de trabajo.

Ninguno de los motivos puede ser estimado porque la Sala ha reiterado en múltiples ocasiones que los informes y actas de los Organismos administrativos -doctrina referida muy destacadamente a la Inspección de Trabajo- carecen de aptitud para modificar por sí mismos las conclusiones fácticas de Instancia, a pesar de que sus autores sean funcionarios públicos y tengan conocimientos especializados que atribuyen a sus intervenciones cualidad de imparciales e independientes, hasta el punto de que sus criterios sean considerados como una prueba testifical documentada y muy cualificada, pero sin que llegue a estar dotada de la fehaciencia que permita atribuirles cualidad revisoria de las conclusiones valorativas del Juzgador (sobre tales extremos, SSTS 16/03/90 Ar. 1829, 05/10/90 Ar. 7529, 15/12/ 92 Ar. 1659, 18/09/92 Ar. 6911 y 05/10/93 Ar. 7161 ), salvo que las afirmaciones administrativas no contradigan las apreciaciones de hecho del Magistrado y se limiten a complementar extremos en términos de perfecta compatibilidad, estando referidas a puntos que debieran constar reflejadas en los hechos declarados probados (SSTSJ Galicia 04/12/07 R. 3664/07, 20/11/06 R. 3035/04, 06/04/06 R. 3954/03, 23/02/06 R. 4092/03 ,...).

D) Y por último se pretende incorporar al relato histórico la redacción de una norma jurídica -artículo de un Convenio Colectivo- y puesto que la cuestión de fondo no tiene por objeto la interpretación de ese precepto -impugnación o conflicto colectivo-, como norma jurídica que es no tiene porque figurar en la relación de los hechos probados.

SEGUNDO.- Como segundo y tercer motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 54.2 y 55 ET , en relación con los artículos 98 y 99 del convenio colectivo General Estatal de la construcción; el 1257 Código Civil, en relación con el 82.3 ET; el 41 ET; el 35.4 ET; y el 37.2 CE; así como los artículos 55.5 ET en relación con los artículos 24 y 28 CE y 12 LOLS; y la jurisprudencia que cita.

Y todo ello porque entiende que no ha habido inasistencia al trabajo ni trasgresión de la buena fe ya que el convenio colectivo de Lugo solo regula el trabajo de lunes a viernes, el convenio colectivo general habla de 40 horas semanales por lo que el trabajo en sábado y domingo es ilegal o en su caso, constituirían horas extras y por lo mismo voluntarias y por lo que se refiere al pacto de 25-8-88 solo obligaría a los firmantes o en su caso por el principio de jerarquía normativa sería nulo; por último se entiende que se trata de una medida de conflicto y de presión frente a la empresa y por ello licita, y el despido vulnera la garantía de la indemnidad por ser consecuencia de la actividad sindical y una represalia de la empresa, cuando la Constitución reconoce el derecho a la adopción de medidas de conflicto.

Esta Sala ha dictado ya sentencia en otro asunto igual de autos en fecha 15-10-08 en el R. 3104-08, y a salvo que los demandantes son miembros del comité de empresa, los motivos del despido son idénticos y la solución a la que llegamos la misma por lo que reproduciremos la fundamentación y el contenido de la citada sentencia, como fundamento de esta:

1.- Sobre la garantía de indemnidad no está de más recordar lo que hemos afirmado en ocasiones anteriores -sólo entre las de este año, SSTSJ Galicia 12/07/08 R. 2777/08, 27/05/08 R. 1500/08, 30/04/08 R. 1171/08, 15/02/08 R. 04/08 , etc.-, en particular, que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba (SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/Julio; 20/1997, de 06/Mayo; 29/2002, de 11/Febrero; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5 ; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; 138/2006, de 8/Mayo, F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL (SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 5 ). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» (SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 4 ).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba (SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5 ; 114/2002, de 20/Mayo; 05/2003, de 20/Enero, F. 6; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4).

2.- Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» (SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» (STC 207/2001, de 22/Octubre, F. 5 ) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 17/2003, de 30/Enero, F. 3; 98/2003, de 02/Junio, F. 2; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 175/2005, de 04/Julio, F. 4; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5; 168/2006, de 05/Junio, F. 4; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión (SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 87/1998, de 21/Abril; 293/1993, de 18/Octubre; 140/1999, de 22/Julio; 29/2000, de 31/Enero; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 136/2001, de 18/Junio; 142/2001, de 18/Junio, F. 5; 207/2001, de 22/Octubre; 214/2001, de 29/Octubre; 14/2002, de 28/Enero, F. 4; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 48/2002, de 25/Febrero F. 5; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5 ; 5/2003, de 20/Enero; 617/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre; y 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» (ATC 89/2000, de 21/Marzo; y SSTC 17/2003, de 30/Enero; y 151/2004, de 20 /Septiembre). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas (SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4; 79/2004, de 5/Mayo, F. 3; 168/2006, de 05/Junio, F. 6 ).

3.- Presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (SSTC 293/1993, de 18/Octubre, F. 6; 85/1995, de 6/Junio, F. 4; 82/1997, de 22/Abril, F. 3; 202/1997, de 25/Noviembre, F. 4; 74/1998, de 31/Marzo, F. 2; 214/01, de 29/Octubre, F. 4; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3; 17/2003, de 30/Enero, F. 4; 49/2003, de 17/Marzo, F. 4; 171/2003, de 29/Septiembre, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre, F. 4; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria [STC 114/1989]» (SSTC 87/2004, 10/Mayo, F. 3; 144/2005, de 6 /Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6). En realidad, se trataría de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989, de 22/Junio, F. 4 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador [SSTC 38/1981, de 23/Noviembre, F. 3; y 136/1996, de 23/Julio, F. 6, por ejemplo] (STC 138/2006, de 8/Mayo, F. 5 ).

4.- Proyectando estas afirmaciones jurisprudenciales sobre los hechos probados, resulta que aunque fuese operativa la garantía y, por tanto, se hubiera producido la inversión de la carga de la prueba, lo cierto es que la decisión extintiva empresarial se tomó al margen de cualquier represalia, porque los despidos no se han producido por las protestas o el conflicto iniciado por los trabajadores, tratando a través de ellos de coaccionar o sancionar encubiertamente a éstos, sino por su inasistencia al trabajo y transgresión de la buena fe contractual, porque han cometido una infracción laboral calificada como muy grave en el CC aplicable; lo que -de por sí- elimina cualquier duda sobre la intención del empresario (ésta trata de sancionar un ilícito laboral). Es cierto que en las circunstancias previas y concomitantes se había generado un clima de inestabilidad y conflicto (en sentido amplio) en el seno de la empresa, donde los despedidos intentaban presionar legítimamente a ésta -envío de la carta, negociaciones entre sus representantes y los de la entidad, etc.- para mejorar sus condiciones de trabajo; ahora bien, la decisión empresarial no tiene como causa ni inmediata, ni remota, el ejercicio de ese legítimo derecho, sino la medida unilateral de aquéllos de incumplir una de sus obligaciones fundamentales: la asistencia al lugar de trabajo.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la vulneración de la libertad sindical de los trabajadores...la Sala entiende que no puede hablarse de actuación sindical, porque no estamos ante la actuación de los trabajadores en dicho ámbito al margen de los Sindicatos o Delegados Sindicales, sino que se trata de su negativa pura y simple a cumplir un calendario negociado o impuesto por la empresa. Hemos de recordar que en una interpretación de carácter general, de aplicación estricta del contenido del artículo 28.1 CE , subraya el TC que el derecho de libertad sindical «puede reconocerse tanto a los afiliados como a los órganos sindicales por ellos formados» (STC 30/1992, de 11 /Junio); y además, que el enunciado del artículo 28.1 CE no puede considerarse exhaustivo o limitativo, sino «meramente ejemplificativo» (STC 23/1983, 25 /Marzo). Destacándose que la libertad sindical tiene un contenido organizativo o asociativo, pero también funcional o de actividad, dirigido a la defensa de los intereses de los trabajadores (SSTC 105/1992, de 01/Julio; 173/1992, de 29/Octubre; 164/1993, de 18/Mayo; 94/1995, de 19/Junio, F. 2; 145/1999, de 22/Julio; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 6; 185/2003, de 27/Octubre, F. 6; 198/2004, de 15/Noviembre, F. 5; 281/2005, de 7/Noviembre, F. 3; 200/2006, de 03/Julio, F. 3 ); en otras palabras, aun cuando del tenor literal del artículo 28.1 CE pudiera deducirse la restricción del contenido de la libertad sindical a una vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, una interpretación sistemática de los artículos 7 y 28 CE , efectuada según el canon hermenéutico del artículo 10.2 CE , lleva a entender que la enumeración de derechos que se efectúa en estos textos no constituye un numerus clausus, sino que en el contenido de este precepto se integra también la vertiente funcional del derecho, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores, en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden.

Ahora bien, esos asertos deben matizarse, puesto que esa libre acción sindical comprende la utilización de todos los medios lícitos y sin debidas injerencias de terceros [SSTC 94/1995, de 16/Junio; 127/1995, de 25/Julio; 168/1996, de 29/Octubre; 107/200, de 5/Mayo; 121/2001, de 4/Junio] (STC 198/2004, de 15 /Noviembre). Repetimos, aquélla ha de restringirse al uso -lo destacamos en cursiva- de medios lícitos, mas no pueden amparar los que no lo son, caso presente, donde los trabajadores, careciendo de cobertura alguna se erigen en árbitros de sus propios derechos y se niegan a acudir a trabajar en determinado turno, sin que se esté ejercitando un derecho de huelga (así lo afirman reiteradamente los recurrentes tanto en Juicio como en el Recurso).

Si desde esa perspectiva no concurre vulneración de este derecho constitucional, tampoco lo hará desde la de la represalia, porque la garantía de la acción sindical comporta la prohibición de que cualquier actividad de este tipo pueda conllevar diferencia de trato (STC 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ); mas aquí no concurre ninguna, pues la conducta de los trabajadores se produce al margen de los Sindicatos, ya que estos se encontraban negociando -véase relato histórico- un nuevo acuerdo extraestatutario.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la alegación de los recurrentes de que su comportamiento de inasistir al trabajo se engloba en una medida de conflicto colectivo, diferente de la huelga y encuadrable en los artículos 37 y 28.1 CE ; tampoco puede prosperar, porque como señala la citad sentencia este Tribunal de 15-10-08 , los términos en que se ha planteado el recurso yugulan las posibilidades suplicatorias de esta Sala, pues si la parte niega -de manera clara y reiterada- la existencia de una huelga -o que la medida adoptada sea ésa-, coarta la posibilidad de apreciarla, debido al principio de contradicción y a la indefensión que se podría generar en la otra parte, ya que sería una cuestión sobre la que no ha podido alegar ni probar y que surgiría sorpresivamente, vulnerando el principio de justicia rogada (STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -), siquiera las circunstancias concurrentes -inasistencia de un colectivo de trabajadores, conflicto subyacente, preaviso,...- nos inclinarían a extraer conclusiones que nos aproximarían a ella (al menos, desde un punto de vista material)... Porque, en definitiva, la paralización parcial o total del proceso productivo se ha convertido en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria y la finalidad última de tal arma es el mejoramiento de la defensa de sus intereses (STC 123/1992, de 28/Septiembre, F. 2 )..., ha concurrido una huelga salvaje o espontánea desde el momento mismo en que también se ha querido prevenir al empresario sobre el inicio de esta medida de conflicto colectivo mediante una carta donde le mostraban sus intenciones -incumplir el denominado quinto turno- y lo conminaban a cumplir sus reivindicaciones fundadas en la interpretación del Convenio Colectivo. Esto es, se estaba dando cumplimiento -dato que nos aproxima más, si cabe, a la huelga- al preaviso; cuya finalidad es la de que éste conozca que se va a realizar una huelga previamente a su realización, a fin de que esté advertido y, en los supuestos en los que la satisfacción de las reivindicaciones de los huelguistas dependan de él, que negocie desde el momento de la notificación con el comité de huelga a fin de «llegar a un acuerdo» (artículo 8.2 RD-Ley 17/1977 ), dando la oportunidad de llegar a un pacto incluso evitando la huelga convocada (STC 36/1993, de 08/Febrero, F. 2 ).

No obstante, no podemos en contra de la voluntad de los recurrentes imputarles el ejercicio del derecho de huelga y, por lo tanto, la calificación del despido no será de nulo; nos encontramos encorsetados por el Recurso de Suplicación y por el planteamiento realizado ya desde la misma demanda. Éste recurso -recordaremos- se encuentra limitado -aparte de cuestiones procesales y de orden público- al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo, las SSTS 11/07/89 Ar. 5453, [...], 23/09/97 Ar. 6579 y 14/05/98 Ar. 4651; 04/10/07 -rcud 5405/05-; y SSTSJ Galicia -entre las más recientes- 14/07/08 R. 2331/05, 07/02/08 R. 6163/07, 28/05/07 R. 4133/04, etcétera ). Si la existencia del ejercicio de ese derecho fundamental se convierte en una cuestión ajena a este procedimiento, también lo harán las consecuencias de que esta huelga pudiera ser calificada como ilícita -por prescindir de todo procedimiento o por falta del preaviso o del comité de huelga- y, en su caso, de la identificación de los promotores activos de la misma.

QUINTO.- Descartados los motivos por los que los despidos podrían ser nulos, resta determinar si han sido procedentes o improcedentes. De ahí la denuncia sobre la validez del acuerdo suscrito entre la representación de los trabajadores y la empresa en el año 1988 y su posible pervivencia.

Este tipo de acuerdos son los convenios colectivos extraestatutarios más próximos a los estatutarios, al fallar uno solo de los tres elementos caracterizadores de estos últimos: el procedimiento. Su validez -como la del resto de los extraestatutarios- está reconocida a nivel constitucional, aunque de manera explícita no se aluda a ellos en los artículos 7 y 28.1 CE , pero el Tribunal Constitucional ha declarado (SSTC 39/1986, de 31/Marzo; 104/1987, de 17/Junio; 09/1988, de 25/Enero; 108/1989, de 8 /Junio,) que la negociación extraestatutaria está constitucionalmente protegida y, a nivel de legalidad ordinaria, al referirse el artículo 163.1 LPL a los convenios colectivos «cualquiera que sea su eficacia», está aludiendo tanto a los convenios colectivos de eficacia «erga omnes», como a los convenios de eficacia limitada. El TS también se ha pronunciado al respecto (SSTS 08/06/99 -rco 2070/97- Ar. 5208; 18/02/03 -rco 1/02- Ar. 3372 ), precisando que el artículo 37.1 CE ampara por igual a los convenios colectivos estatutarios y extraestatutarios. El pacto atípico o extraestatutario presupone un acuerdo plural entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios, no ajustado a las exigencias formales del Título III del Estatuto de los Trabajadores, sino acogido genéricamente aquel precepto constitucional y, al carecer en nuestro sistema positivo de un soporte normativa específico y suficiente, habrá de disciplinarse por las normas generales de la contratación del Código Civil, si bien con la aplicación necesaria de las reglas y principios del Derecho del Trabajo que confluyen en el caso, pero siempre influenciado de manera acusada por el principio de libertad de contratación que admite la celebración de acuerdos, individuales o colectivos, incluso cuando se negocian al margen de las previsiones del Título III del Estatuto de los Trabajadores. Esa peculiar naturaleza del pacto extraestatutario, empero, lo sitúa fuera de la normativa legal en cuando a su vigencia y permanencia en el tiempo, de manera que el ordenamiento no ha previsto para el caso una garantía de estabilidad y de bloqueo, aunque sea temporal, frente a pactos futuros de la misma índole, en un sentido y un alcance semejantes a los previstos en los artículos 82.3 y 84 ET (SSTS 18/02/2003-rco 1/2002- Ar. 3372; 25/09/2003-rco 141/02- Ar. 7201 ; 12/12/06 -rco 21/06 -).

stablecido lo anterior, el cumplimiento de este pacto colectivo se ha venido produciendo durante diecinueve años sin interrupción y sin protesta alguna por parte de los trabajadores, negociándose -y, por ende ratificándose sus términos- el aumento de valor de las horas trabajadas los fines de semana y festivos. Es más, existe una habilitación colectiva de dicha práctica, pues del artículo 64 del vigente IV CC General del Sector de la Construcción (BOE 17/08/2007) en relación con el artículo 16 CC de la Edificación y Obras Públicas de la Provincia de Lugo (BOP 13/09/2006), se pueden extraer dos consecuencias que señalan también los recurrentes: una, que el convenio provincial puede elaborar un calendario anual, donde precise determinados días como no laborales; y dos, que ese calendario será obligatorio, excepto si se cumplen dos condiciones cumulativas, por un lado, que se pacte un nuevo calendario con los representantes de los trabajadores, y por otro lado, que ese acuerdo se alcance antes del 30 de Enero.

El calendario, aunque sea impuesto por el empresario unilateralmente, es de obligado cumplimiento por los trabajadores y si alguien considera que no es el adecuado tiene una serie de vías para su impugnación -y únicamente ellas-. En principio, el trabajador no puede desatender, bajo pretexto de improcedencia, las órdenes de quien en la empresa tiene el poder para cursarlas, sino que debe ante todo acatarlas, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, sin perjuicio de reclamar a los organismos competentes si estima que fueron conculcados sus derechos (SSTS 20/01/81 Ar. 215; 12/02/81 Ar. 701; 02/11/83 Ar. 5563; 27/06/84 Ar. 3368; 26/02/85 Ar. 920; 09/06/87 Ar. 5125; 16/03/87 Ar. 1616 ), salvo que el mandato ofrezca por sí mismo un manifiesto y objetivo abuso de derecho (STS 25/06/87 Ar. 4636 ); algo que aquí -desde luego- no concurre-.

Y aunque de la aparente vigencia natural -30/Enero- se abrirían dos posibilidades opuestas que estudia la sentencia citada, en el caso de autos no concurre ya que dos de las inasistencias al trabajo lo fueron en el mes de febrero, pero si que entendemos al igual que aquella sentencia que, el comportamiento de los trabajadores despedidos se ha producido como grupo (ya que no solo han actuado los dos demandantes en este procedimiento sino los que formaban parte del Recurso de suplicación que motivó la sentencia de 15-10-08 con la que en buena lógica somos coherentes para provocar un resultad y resolución unitaria) como colectivo, como un todo, y, por ende, la solución a su situación ha de ser la misma, única ye esta conlleva la aplicación la teoría gradualista.

SEXTO.- Y así, como ya hemos indicado en alguna otra ocasión (para todas, SSTSJG 14/10/08 R. 3973/08, 15/12/05 AS 2006/330 y 10/10/05 R. 346/05), la imprecisión del ET en orden al número de inasistencias laborales susceptibles de merecer el despido ha de salvarse mediante la aplicación complementaria de la normativa laboral del sector en el que se integre la empresa, en cuanto aquélla concrete los días repetidos de falta de asistencia voluntaria al trabajo (STS 27/03/90 Ar. 2349 ); esto es, en la tarea individualizadora han de tenerse presentes las previsiones de los Convenios Colectivos y en las precedentes Ordenanzas Laborales (SSTS 12/11/85 Ar. 5763; 09/04/86 Ar. 1903; 07/06/88 Ar. 5239 ). Además, las faltas de asistencia al trabajo -como las de puntualidad- no operan como causa de despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, en el momento que se han producido y con los efectos que causan (SSTS 08/11/77 Ar. 4496; 31/01/80 Ar. 660; 07/03/80 Ar. 1080; 29/12/80 Ar. 5034; 25/03/81 Ar. 1409; 13/11/81 Ar. 4499; 14/06/82 Ar. 4001; 21/04/83 Ar. 1858; 02/07/87 Ar. 5060; 18/10/83 Ar. 5100; y 31/10/88 Ar. 8189 ); debiendo ponerse en relación con la peculiaridad de la función profesional desarrollada y con el mayor o menor margen de libertad de actuación reconocida en el desenvolvimiento de la misma (STS 27/03/90 Ar. 2349 ). Por ello, ha de acudirse a una modulación circunstanciada del cuadro de infracciones y sanciones previstas para -valorando los elementos concurrentes previos, coetáneos y posteriores- decidir acerca de la trascendencia de las faltas de asistencia.

Esa misma teoría de la graduación es aplicable al segundo de los motivos del despido, habida cuenta que el comportamiento de los recurrentes tampoco puede satisfacer la falta prevista en la letra c) del artículo 98 IV CC -«el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo, gestión o actividad encomendados»-, porque este supuesto de hecho contemplado está específicamente diseñado para una vulneración de la buena fe durante la realización de un trabajo atribuido expresamente, que parece ser el tenor del precepto convencional -concretando el amplio previsto en el artículo 54 ET -. Es más, en este marco fáctico se ha producido un preaviso de los trabajadores sobre la actitud que iban a adoptar, eliminando cualquier consideración de la existencia de un elemento de mala fe o ánimo malicioso por su parte. Sí se han causado trastornos e inconvenientes a la empresa, es evidente, mas no pueden integrarse en una transgresión de la buena fe.

Se podría aclarar que es un concepto abierto al mundo de las valoraciones sociales, con cuya introducción se ha buscado la incorporación al ordenamiento jurídico de un factor de flexibilización, capaz de adaptar la norma a las nuevas circunstancias y valores de la sociedad. Por ello, a la hora de decidir sobre el contenido de mandatos como la buena fe, ha de partirse, en primer término, de la totalidad de las representaciones de valor fijadas en la Constitución que la sociedad ha alcanzado en un determinado momento de su desarrollo cultural (STC 192/2003, de 27 /Octubre). Aparte de que está sujeto a la apreciación de los Tribunales de instancia (SSTS -Sala 1ª- 30/03/88 Ar. 2570; 09/10/93 Ar. 8174 ), siquiera (STS -Sala 1ª- 5/07/90 Ar. 5776 ) no obsta para considerarla a la vez concepto jurídico deducido libremente por el Tribunal valorando los hechos que le sirvieron de origen, dentro de los acreditados que a ella se refieran (STS -Sala 1ª- 04/11/94 Ar. 8373 ). La buena fe que debe inspirar la conducta de toda persona en el ejercicio de sus derechos y obligaciones se contempla no sólo en el ordenamiento jurídico común (artículo 7.1 CC ), sino también en el ordenamiento jurídico laboral, por ser consustancial al contrato de trabajo -artículo 20.2 ET - y de observancia obligada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales -artículo 5.a) ET- (SSTS

No obstante, no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador» (SSTS 22/05/86 Ar. 2609; 04/03/91 Ar.1822 ), lo que nos llevará a la necesaria graduación de las conductas a la que haremos referencia a continuación. Aunque, por otro lado, para que se produzca la transgresión de la buena fe contractual solamente se precisa la existencia de una relación laboral, la violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúe con conocimiento de su conducta vulneradora, aunque no exija la concurrencia de un dolo específico, al conformarse el artículo 54.1 ET con un incumplimiento grave y culpable (SSTS 24/02/1984 Ar. 918; 11/09/1986 Ar. 5134; 21/07/88 Ar. 6220;24/01/90 Ar. 206 ).

SEPTIMO.- Vistas esas conductas negamos que integren infracciones muy graves, al emplear la doctrina gradualista. Y por lo mismo con arreglo a la doctrina jurisprudencial dictada respecto de la calificación de los hechos y la valoración de las conductas en materia de despido, las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2 , si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente (STS 30/05/92 Ar. 3626 ).

Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización y de proporcionalidad: a) individualización, en cuanto ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano; y b) proporcionalidad, en cuanto ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas (STS 20/03/90 Ar. 2182 ). De esta forma, con arreglo a esta teoría gradualista es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo (STS 17/11/88 Ar. 8598 ). En otras palabras, «las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente» (STS 30/05/92 Ar. 3626 ).

Por todo ello excluimos la sanción de despido para los supuestos de solo dos ausencias en el mismo mes; y la imposibilidad de entender transgredida la buena fe contractual. Las razones de esta conclusión son: Primero, que concurría un conflicto evidente de intereses acerca de la organización y pago de un turno de sierras los festivos y fines de semana, que se estaba intentando solucionar a través de reuniones de las representaciones. Segundo, ese conflicto de intereses traía causa -además- de la creencia -equivocada- de la caducidad del pacto de empresa o de la ineficacia del calendario fijado por la empresa. Tercero, un colectivo de trabajadores actuando de consuno, deciden llevar la presión a la parte contraria al máximo legítimo que posee cualquier empleado: la huelga -dato negado por su representación-; y es en medio de esa huelga espontánea, real y existente, cuando incumplen sus obligaciones de asistir al puesto de trabajo. Cuarto, sus faltas se producen exclusivamente los festivos y sábados, con preavisos y, los días de ausencia imputados a cada uno de ellos son cuatro días (en meses diferentes), cuando el Convenio fija dos días como infracciones graves y tres o más como muy graves. Quinto , han existido preavisos indicándole al empresario la necesidad de que provea su sustitución. Y Sexto, no constan más allá de trastornos e inconvenientes lógicos -se incumple mayoritariamente el turno de festivos y sábados-, perjuicios económicos desproporcionados para la empresa o una alteración de su producción tal que haya tenido dificultades para proseguir con su actividad habitual.

Todo lo expuesto nos conduce, al igual que la anterior sentencia en la que se encontraban el resto de los trabajadores afectados, a rechazar la calificación de las infracciones cometidas por los trabajadores como muy graves (artículo 98 IV CC ) y a censurar la correspondiente sanción adoptada [artículo 99 .c)] tras la valoración de los elementos implicados la infracción cometida que se ha apuntado sin que nos corresponda integrarla en otro grupo, pues la revisión judicial del despido se ha de limitar a su calificación como procedente, improcedente o nulo, sin que sea viable pronunciamiento alguno que autorice que al trabajador se le imponga una sanción de menor entidad (STS 11/10/93 Ar. 9065, que vuelve al criterio del extinguido TCT, expresado en las SSTCT 24/05/88 Ar. 3720 y 25/05/88 Ar. 3730 ). En consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por Don Bartolomé y D. Jorge revocamos la sentencia que con fecha 12/05/08 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº dos de los de Lugo , y acogiendo la demanda declaramos improcedentes los despidos de que fueron objeto y, por lo tanto, condenamos a la empresa «INGEMARGA, SA» a su readmisión en las mismas condiciones que tenían antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación previstos en los siguientes números para cada uno, o al abono de las siguientes cantidades, a elección de los trabajadores :

1. A Don Bartolomé una indemnización de 37.056,43 ? y una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido 25-2-08 hasta la notificación de esta sentencia siendo el salario diario de 41,14 ?.

2. A Don Jorge una indemnización de 32.083,66 ? y una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido 25-2-08- hasta la notificación de esta sentencia siendo el salario diario 41,39 ?.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente fuese la Empresa condenada deberá ingresar en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 nº rec, de BANESTO de esta ciudad sito en el edificio de los Juzgados, la cantidad objeto de condena y depositar la cantidad de 300 euros en la c/c 2410 que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo tiene abierta en dicho Banco c/ Barquillo nº 49 de Madrid, -clave 0030 oficina 1006- acreditando haberlo efectuado al personarse en dicha Sala. Y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.