Sentencia Social Nº 4006/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3391/2008 de 21 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM.3391/08

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, VEINTIUNO DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003391 /2008 interpuesto por EXFOGA, S.L. contra la sentencia del JDO. DE LO

SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Julia en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado EXFOGA, S.L., el MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000005 /2008 sentencia con fecha por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero. Doña Julia venía prestando servicios para la empresa Exfoga SL desde el 25.04.06 en virtud de la suscripción de los siguientes contratos de trabajo: - Contrato eventual por circunstancias de la producción, formalizado el 25.04.06, para "atender la acumulación de tareas generadas por el aumento de pedidos de nuestros clientes durante esta temporada". Duración prevista hasta el 24.07.06. - Prórroga de dicho contrato formalizada el 24.07.06 y con duración hasta el 24.10.06. - Contrato eventual por circunstancias de la producción, formalizado el 25.10.06, para la realización de los trabajos necesarios para atender a los pedidos de nuestros clientes, finalizando al término de los trabajos de su especialidad". No se especifica la fecha de extinción del mismo./ Segundo. En ambos contratos la actora tenía la categoría profesional de peón. El salario que venía percibiendo la trabajadora era de 902,56 euros mensuales, con inclusión del prorrateo de las pagas extras./ Tercero. La empresa Exfoga SL se dedica a la actividad económica de aserradero. De conformidad con las tablas salariales del Convenio Colectivo del Sector de Rematantes y Aserraderos (DOG 22.02.07 ), el salario anual previsto para el año 2007 para los trabajadores con la categoría profesional de peón ascendía a un total anual de 11.977,52 euros, y mensual de 998,12 euros./ Cuarto. Entre los trabajadores de la empresa demandada existía cierto descontento por cuanto no se les abonaba a todos la paga extra de marzo, porque sólo se concedían vacaciones coincidiendo con periodos en los que había intercalados días festivos, como navidad o las fiestas de la localidad (Boiro), y por la obligatoriedad de trabajar los sábados./ Quinto. Las representantes de los trabajadores eran dos empleadas con bastante antigüedad en la empresa, una tal Mercedes y una tal Pilar, sin embargo muchos trabajadores consideraban que no realizaban trabajo sindical y representativo. De hecho, no fueron las interlocutoras en la negociación que algunos trabajadores tuvieron con el jefe para hacer puente el 1 de noviembre de 2007, a lo que se accedió pero con la condición de recuperar todas las horas, decisión que desagradó a muchos trabajadores./ Sexto. El trabajador don Carlos Alberto decidió acudir a la sede del sindicato CC.OO., afiliarse e informarse de sus derechos, e informó de estas gestiones a otros compañeros, entre ellos, a doña Julia . Un número muy reducido de trabajadores realizaron una pequeña reunión informativa sobre estos temas en el almacén de la empresa "Leroy Merlín"./ Séptimo. El viernes 16 de noviembre de 2007 se celebró una asamblea en el almacén de la empresa demandada, para la que se convocó a todos los trabajadores por medio de panfletos repartidos en los aseos de hombres y mujeres. En la convocatoria de esa reunión tuvo un papel protagonista don Carlos Alberto , que era el enlace con el responsable comarcal de CC.OO. don Lorenzo . En la misma se abordó sobre todo el tema de las irregularidades existentes en la empresa y la conveniencia de celebrar elecciones sindicales./ Octavo. En el momento de celebrarse la reunión, el jefe de la empresa se encontraba de viaje. El lunes 19 de noviembre sobre las 15.00 horas Don Carlos Alberto fue convocado al despacho del jefe y se le comunicó el fin de su contrato. El trabajador promovió papeleta de conciliación y, en el acto celebrado en el SMAC el 17 de diciembre de 2007, la empresa reconoció la improcedencia del despido, y el acto acabó con avenencia./ Noveno. El responsable comarcal de CC.OO. don Lorenzo solicitó al Ayuntamiento de Boiro autorización para la utilización del salón de actos de la Casa de la Cultura "Ramón Martínez López", siendo concedida por resolución de 21 de noviembre de 2004. En dichas instalaciones tuvo lugar una asamblea a la que fueron convocados los trabajadores de la empresa, y a la que acudieron aproximadamente unos 30. En su decurso se trató del despido de don Carlos Alberto , e incluso se trató de la posibilidad de convocar una huelga para protestar por el mismo, sin embargo, los trabajadores expusieron su temor a posibles represalias. Se aprobó que en las elecciones a representantes de los trabajadores de próxima celebración serían candidatos por el sindicato CC.OO.: doña Julia , don Leonardo y don Luis Pablo ./ Décimo. El día 28 de noviembre de 2007 la empresa notificó a la actora una carta por la que se le comunica que ese mismo día causa baja en la empresa "con motivo de la terminación de los trabajos para los que había sido contratada"./ Décimo primero. Unos días después de esta comunicación el jefe llamó a don Luis Pablo a su despacho y le comentó "o política o trabajo"./ Décimo tercero. El 9 de noviembre de 2007 el sindicato UGT presentó en el Registro General de la Consellería de Traballo el preaviso de celebración de elecciones en Exfoga SL, señalando como fecha de inicio del proceso el mes de diciembre de 2007./ Décimo cuarto. El sindicato CC.OO. interpuso reclamación ante la mesa electoral por no haber incluido como electora y candidata a doña Julia , pero fue rechazada. Se celebraron las elecciones el día 19.12.07 y el resultado fue el siguiente: Votos obtenidos: UGT: 27 (1 elegido). CC.OO.: 38 (2 elegidos)./ Décimo quinto. El sindicato CC.OO. promovió un procedimiento arbitral sobre la exclusión de la actora del censo electoral, dando lugar al expediente 1-L/08 de la Consellería de Traballo, en el que compareció la empresa demandada y formuló oposición. El 14 de enero de 2008 el árbitro señor Carlos Ramón de Aspe dictó un laudo por el que estima la impugnación formulada, debiendo retrotraerse el proceso electoral al momento de la aprobación definitiva del censo electoral, con inclusión de la trabajadora doña Julia ./ Décimo séptimo. Tras dictarse el citado laudo, se repitió la votación con la inclusión de la actora como electora y candidata, con el siguiente resultado: UGT: 49 votos (2 elegidos) CC.OO.: 48 votos (1 elegido). La actora obtuvo el menor número de votos (13)./ Décimo octavo. El día 17 de diciembre de 2007 tuvo lugar el acto de conciliación, que finalizó sin avenencia./ Décimo noveno. La actora al incorporarse a la empresa fue asignada a funciones de peón en la fábrica y en el almacén, posteriormente, sólo en la fábrica y en los últimos tiempos alternaba fábrica y almacén. En el almacén también estaba destinada la trabajadora doña María Inmaculada , que causó alta en la empresa el 26.07.06./ Vigésimo. Desde el 19 de noviembre de 2007 la empresa Exfoga SL contrató a los siguientes trabajadores con categoría profesional de peón:

Nombre Alta

1) Jose Ignacio 22.11.07

2) Arturo 04.12.07

3) Carmen 17.12.07

4) Gerardo 18.12.07

5) Jesus Miguel 07.01.08

6) Héctor 09.01.08

7) Luis Angel 14.01.08

8) Esteban 11.02.08

9) Jose Ángel 11.02.08

10) Julieta 11.02.08

11) Ramón 13.02.08./

Vigésimo primero. Desde el 19 de noviembre de 2007 causaron baja en la empresa Exfoga SL un total de diez trabajadores, sin incluir a la actora y a don Carlos Alberto . La causa de los ceses fue la siguiente: - Fin contrato temporal: 1 trabajador (en fecha 07.02.08, y que tenía una antigüedad de 08.08.07). - Bajas voluntarias: 5. - No superación periodo de prueba: 4. En el momento de extinguirse el contrato de trabajo de la actora había muchos otros trabajadores con contrato temporal y menos antigüedad que la actora en la empresa.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estimar la demanda interpuesta por doña Julia contra la empresa Exfoga SL, y declaro la nulidad del despido de la actora, condenando a la empresa a la readmisión inmediata de la trabajadora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como a que abone a la actora la suma de cinco mil ciento noventa euros con doce céntimos (5.190,12), en concepto de salarios de tramitación, más los que se devenguen desde la fecha de la sentencia hasta la de la readmisión de la trabajadora a razón de un salario diario de treinta y tres euros con veintisiete céntimos (33,27).

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por Dª Julia contra la empresa Exfoga SL y declaro la nulidad del despido de la actora, condenando a la empresa a la readmisión inmediata de la trabajadora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido así como al abono de la suma de 5.190,12 euros en concepto de salarios de tramitación, mas los que se devenguen desde la fecha de la sentencia hasta la readmisión de la trabajadora a razón de un salario diario de 33,27 euros .

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandada, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revision factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La empresa recurrente Exfoga SL en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL, pretende la revision factica y en concreto pretende la Modificación del HDP 1 , en concreto el párrafo segundo del citado HDP, y que se sustituta el mismo por otro del siguiente tenor literal: "...Contrato de obra o servicio determinado, formalizado a 25-10-2006 para la realización de los trabajos necesarios para atender los pedidos de nuestros clientes, finalizando al termino de los trabajos de su especialidad no se especifica la fecha de terminación del mismo". Modificación que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 179 y 180 de los autos.

Por lo que respecta a la modificación interesada decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo s necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º. Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Por lo que respecta a la Adición interesada la misma estima la sala que no puede prosperar, pues (al margen de la posible existencia de error de transcripción) ello devendría intrasdencente para alterar el signo del fallo, pues discutiéndose no solo la discriminación en el momento del cese sino también la legalidad de la contratación, (al margen de que se trate de contrato eventual por circunstancias de la producción, o de obra o servicio determinado) en el caso de autos no se ha logrado probar la realidad de la causa de extinción de la relación laboral alegada en la carta de comunicación de la finalización del contrato, puesto que era incierta y al resultar los contratos inválidos por falta de causa .

TERCERO.- La empresa recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente infracción de los artículos 12,15 54, 55 y 56 del ETT; alegando en esencia que constan sobradamente acreditadas las razones que llevaron a la empresa a comunicar a la trabajadora que se procedía a su baja en la empresa como consecuencia de la terminación de los contratos para los que había sido contratada; y que en absoluto tiene que ver dicha baja con una intención de menoscabar los derechos sindicales de la trabajadora o de lesionar sus derechos fundamentales entre otras cosas porque la actora no era delegada de personal en la empresa y porque la dirección desconocía cualquier tipo de actividad sindical de la trabajadora, ni su futura participación en las listas como candidato a representantes de los trabajadores. Que si bien la juzgadora entiende que la empresa en la fase de prueba no ha dejado suficientemente claros los motivos del cese, y pese a que ello puede ser real, lo cierto es que se ve obligada a extremar los riesgos a la hora de la contratación temporal de sus trabajadores lo que le hace lindar la legalidad de sus contrataciones.estimando que ha de prosperar en su integridad los motivos de suplicación, declarando el cese de la trabajadora ajustado a derecho y tan solo en el caso de que entienda que dicho cese no ha cumplido las formalidades establecidas, este ha de ser entendido como un despido improcedente nunca nulo .

Recurso que ha sido impugnado de contrario.

Al respecto hay que decir que en el relato fáctico de la sentencia impugnada y en los documentos a que se hace referencia en los mismos constan los siguientes datos de interés para la resolución del recurso: 1) La demandante Julia Viña viene prestando servicios para la empresa Exfoga SL desde el 25/4/06 en virtud de la suscripción de contratos de trabajo de duración determinada con la categoría de peón, la actora percibía un salario mensual prorrateado de 902,56 euros mensuales y el salario previsto en el convenio para la categoría de peón es de 998,12 euros. 2) Entre los trabajadores de la empresa demandada existía cierto descontento por cuanto no se les abonaba a todos la paga extra de marzo, porque solo se le concedían vacaciones coincidiendo con periodos en los que había intercalado días feriados, como navidad o fiestas de localidad y por la obligatoriedad de trabajar los sábados. 3) Los representantes de los trabajadores eran dos empleadas con bastante antigüedad en la empresa, mercedes y pilar, pero muchos trabajadores consideraban que no realizaban trabajo sindical o representativo, de hecho no fueron interlocutoras en la negociación que algunos trabajadores tuvieron con el jefe para hacer puente el 1 de noviembre de 2007, a lo que se accedió pero con la condición de recuperar todas las horas, decisión que desagrado a muchos trabajadores. 4) que el trabajador D Carlos Alberto decidió acudir a la sede del sindicato CCOO afiliarse e informarse de sus derechos e informo de esas gestiones a otros compañeros, entre ellos a Julia .un numero muy reducido de trabajadores realizaron una pequeña reunión informativa sobre estos temas en el almacén de la empresa leroy merlín.4) el viernes 16 de noviembre de 2007 se celebro una asamblea en el almacén de la empresa demandada, para la que se convoco a todos los trabajadores por medio de panfletos repartidos en los aseos de hombres y mujeres .en la convocatoria de esa reunión tuvo un papel protagonista Carlos Alberto que era el enlace con el responsable comarcal de CCOO, d Lorenzo , en la misma se abordó el tema de las irregularidades existentes en la empresa y la conveniencia de celebrar elecciones sindicales. 5) En el momento de celebrarse la reunión, el jefe de la empresa se encontraba de viaje, y el lunes 19 de noviembre el Sr. Carlos Alberto fue convocado al despacho del jefe y se le comunico el fin de contrato.y promovida por el trabajador papeleta de conciliación, se celebró el acto ante el SMAC y la empresa reconoció la improcedencia del despido y terminó el acto sin avenencia. 6) El responsable comarcal de CC.OO solicitó al Concello de Boiro la utilización del salón de actos de la casa de la cultura "Ramón Martínez López" siendo concedida. En dichas instalaciones tuvo lugar una asamblea a la que fueron convocados los trabajadores de la empresa, a la que acudieron aproximadamente 30. Y se trató del despido de D Carlos Alberto y se trató la posibilidad de convocar una huelga para protestar por el mismo pero los trabajadores expusieron el temor a represalias y se aprobó que en la próxima elecciones seria candidatos por el sindicato CC.OO la actora Julia , D Roberto y D Alonso . 7) El día 28 de noviembre de 2007 la empresa notificó a la actora una carta por la que se le comunicaba que ese mismo día causa baja en la empresa con motivo de la terminación de los trabajos para los que había sido contratada .unos días después de esa comunicación el jefe llamo a don Luis Pablo a su despacho y le comentó la política o trabajo. 8) el día 9 de noviembre de 2007 el sindicato UGT presento ene el registro general de la conselleria de trabajo el preaviso de celebración de elecciones en exfoga SL, señalando como fecha de inicio del mismo el mes de diciembre de 2007. El sindicato CC.OO interpuso reclamación ante la mesa electoral por no haber incluido como electora y candidata a la actora D Julia , pero fue rechazada, se celebraron las elecciones el día 19/12707 y el resultado fue por UGT 1 elegido y por CCOO 2 elegidos. El sindicato CCOO promovió un procedimiento arbitral sobre la exclusión del censo electoral, dando lugar al expediente 1-L de la Consellería de Trabajo, formulando oposición la empresa, y el 14 de enero de 2008 el arbitro dicto laudo estimando allá impugnación, debiendo retrotraerse el procedimiento electoral al momento de la aprobación definitiva del censo electoral, debiendo estar incluida la trabajadora Julia , y tras dictarse el laudo se repitió la votación con inclusión de la actora como electora y candidata y resultando elegidos: UGT (2 elegidos) y CCOO (1 elegido) y la actora tuvo el menor numero de votos .9) la actor a al incorporarse a la empresa le fueron asignadas funciones de peón en la fabrica y en el almacén, posteriormente solo en fabrica y en los últimos tiempos alternaba fabrica y almacén. 10) desde el 19 de noviembre de 2007 la empresa demandada contrato a 11 trabajadores con la categoría de peón. Y desde el 19 de noviembre de 2007 causaron baja en la empresa Exfoga SL un total de 10 trabajadores sin incluir a la actora y a D Carlos Alberto , la causa de las bajas fue, por fin de contrato temporal 1 trabajador, por baja voluntaria 5 trabajadores y 4 por no superación del periodo de prueba, en el momento de extinguirse el contrato de la actora había muchos otros trabajadores con contrato temporal y menos antigüedad que la actora en la empresa.

El objeto del presente recurso se centra en determinar si la trabajadora ha sido víctima de una conducta empresarial contraria a su derecho fundamental de la libertad sindical (artículo 28.1 de la Constitución Española, y en este orden de cosas el Tribunal Constitucional ha mantenido de forma reiterada que «cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del «onus probandi» no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales «(Sentencias del Tribunal Constitucional 293/1993 de 18 de octubre [RTC 1993293], 85/1995 de 6 de junio [RTC 199585], 82/1997 de 22 de abril [RTC 199782] y 202/1997 de 25 de noviembre [RTC 1997202 ])». Por este motivo es exigible «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional 87/1998 de 21 de abril [RTC 199887] y 308/2000 de 18 de diciembre [RTC 2000308 ]).

Esta doctrina conduce a examinar en primer lugar si la trabajadora ha acreditado suficientemente la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato. A tal efecto ha de precisarse que para este enjuiciamiento hemos de partir del relato de hechos probados resultante de la sentencia recurrida y en este orden de cosas cabe señalar como indicios demostrativos de la vulneración del derecho a la libertdad sindical y debidamente acreditados, los siguientes que constan en el relato factico ya mencionados, todo lo cual constituye un conglomerado de indicios poderosos de actuación represaliadora de la empresa por la actividad sindical y vindicativa desplegada por la actora y por su firme intención de presentarse como candidata de CCOO a las elecciones de representantes de los trabajadores, por lo que la sala estima justificado que opere la inversión de la carga de la prueba, y así que la actitud de la empresa que tal como queda dicho anteriormente, antes incluso y tras la celebración de elecciones sindicales ha desplegado una conducta contra sus resultados contra los representantes elegidos por los trabajadores y no elegidos, que llega a ser amenazante y ofensiva y la seguida en concreto contra la demandante, es reveladora tal como sostiene la juez de instancia de la existencia de indicios de un comportamiento antisindical por parte de los demandamos, conclusión con la que coincide la Sala pues entiende que la demandante ha desarrollado una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa en torno a los indicios de existencia de lesión de su derecho de libertad sindical creando con ello una apariencia o asomo de sospecha respecto de un comportamiento empresarial contrario al referido derecho fundamental.

Dicho esto hay que añadir que la empresa demandada sostienen que estamos ante una extinción de contrato y que frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental el empresario sostiene que la extinción del contrato obedece realmente a la terminación de los trabajos para los que fue contratada la trabajadora. Y a este respecto y como correctamente señala la Juez de instancia, y tal y como resulta del relato fáctico, la empresa suscribió con la trabajadora diversos contratos teniendo como objeto atender la acumulación de tareas generadas por el aumento de pedidos de nuestros clientes, y tal y como resulta de los contratos la formula empleada en los mismos para describir la causa justificativa de la contratación es absolutamente insuficiente, haciendo referencia a un supuesto aumento de pedidos de clientes que no especifica, y además la demandada no probo en modo alguno la real necesidad coyuntural de la empresa de mas mano de obra al no poder hacer frente a las necesidades productivas con el personal existente y tampoco acredito que al extinguir el contrato a la actora esa necesidad circunstancial de trabajadores hubiese cesado, y frente a dicha falta de prueba resulta acreditado que el volumen de trabajo en la empresa era muy regular y que el encargado no hacia referencia a pedidos concretos y además en las fechas del despido de la actora se contrato por la empresa a 11 trabajadores con categoría de peón, la misma que la actora y dado que en aquellas fechas cesaron en la empresa, solo 1 trabajador por fin de contrato temporal, 5 por baja voluntaria y 4 en período de prueba, resulta curioso como señala la juzgadora de instancia que si la extinción del contrato de la actora se produjo por la anulación de un pedido importante (lo cual no ha sido acreditado) como esa extinción fuese suficiente para reequilibrar el desfase producido por la anulación de ese pedido,y resulta curioso además que esa extinción afecte solo a la actora cuando hay trabajadores con el mismo contrato temporal y menos antigüedad en la egresa que la actora, y dado que la empresa ni da una explicación coherente sobre la extinción del contrato de la actora, ni practico prueba que justifique la misma, en ese contexto la fulminante decisión empresarial de prescindir de la trabajadora aparece como una represalia contra su actividad sindical y la intención declarada de presentarse a las elecciones sindicales por el sindicato CCO O, por lo que estamos ante una conculcación de la libertad sindical contemplada en el art 28 del la CE y que determina la calificación de nulidad del despido .

En razón a todo lo expuesto hay que concluir que existiendo los citados indicios y no habiendo acreditado la empresa que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legítima causa de cese y sean ajenas a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, ello acarrea la nulidad del despido en cuanto discriminatorio por atentar contra la actividad sindical que forma parte del derecho de libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 de la Constitución Española de ahí que en definitiva proceda mantener la calificación de referencia y rechazar el recurso de la parte demandada.

En consecuencia

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por EXFOGA S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Santiago de Compostela, de fecha dos de mayo de dos mil ocho , dictada en autos núm. 5/08, seguidos a instancia de Dª Julia , contra EXFOGA S.L., sobre Despido, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.