Sentencia SOCIAL Nº 4006/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2497/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8017487
EMA
Recurso de Suplicación: 2497/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 24 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4006/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Florencio y Mapfre España. Cia de Seguros y
Reaseguros,S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 8 de enero de 2019, dictada
en el procedimiento nº 364/2016 y siendo recurrido Fondo de Garantía Salarial y PROMOCIONES ACAMI,
S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de en ero de 2019, que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Florencio , condenando a la empresa PROMOCIONES ACAMI S.L. al pago de la suma de treinta y un mil cuatrocientos veintiún euros con cincuenta y cinco céntimos (31.421#55 €), con condena directa y solidaria de MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. respecto del pago de la suma de veintinueve mil novecientos veintiún euros con cincuenta y cinco céntimos (29.921#55 €).

Debo desestimar y desestimo la demanda respecto del FOGASA.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Florencio , nacido el NUM000 de 1976, inició prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ACAMI en fecha 22 de marzo de 2010 con categoría profesional de oficial de 2ª, siendo a aplicable a su relación laboral el convenio colectivo de la construcción de Barcelona. Dicha relación laboral se extinguió con efectos 31 de diciembre de 2010. Folios 31-34 de la parte actora.



SEGUNDO.- En fecha 21 de julio de 2017 fue dictada por el Juzgado de lo Social 12 de Barcelona sentencia desestimando la pretensión del demandante frente al INSS-TGSS, ACAMI, ORIACH MARTÍNEZ SCP, Ildefonso y Ismael denegando recargo de prestaciones. En fecha 19 de marzo de 2018 fue dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña sentencia estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, declarando respecto de ACAMI un recargo de prestaciones del 30%, absolviendo al resto de demandados como empresa. Se dan íntegramente por reproducidos con valor probatorio los hechos probados declarados en dichas sentencias. Folio 17 y ss de la parte actora.



TERCERO.- Por resolución del INSS de 13 de julio de 2011 se reconoció al demandante la situación de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de la contingencia de accidente de trabajo. Por sentencia de 5 de junio de 2012 del Juzgado Social 7 de Barcelona, confirmada en suplicación por STSJ de Cataluña de 3 de octubre de 2013, se reconoció al demandante en situación de IPParcial derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con derecho al percibo de la suma de 45.103#88 euros por parte de la MUTUA INTERCOMARCAL, sobre base reguladora de 1.879#32 euros.

Por resolución del INSS de 9 de diciembre de 2015 se reconoció por agravación al demandante en situación de IPTotal derivada de la contingencia de accidente de trabajo respecto de su profesión de albañil, con derecho al percibo de una prestación sobre base reguladora de 22.551#84 euros anuales. El importe del capital coste de dicha prestación por IPTotal derivada de la contingencia de accidente de trabajo asciende a la suma de 225.829#48 euros.



CUARTO.- En fecha 21 de mayo de 2010 el demandante, prestando servicios para la empresa ACAMI, sufrió un accidente de trabajo.

Consecuencia de dicho accidente de trabajo el demandante permaneció un total de 415 días impeditivos, no controvertido. El demandante consecuencia de dicho accidente de trabajo sufrió una fractura intraarticular conminuta de escafoides tarsiano de pie izquierdo y fractura intraarticular de la tercera cuña en su mitad plantar. Fractura consolidada, algias residuales (dolor en arco interno y mediotarsiano con el apoyo), osteoporosis, artrosis postraumática incipiente, discreta cojera deambulatoria y discreta tumefacción.



QUINTO.- ACAMI en fecha 28 de abril de 2010 concertó como tomadora el seguro de responsabilidad civil obrante a doc. 1 aportado por MAPFRE al acto de juicio, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido. Dicho contrato de seguro tenía vigencia desde las 0 horas del 5 de mayo de 2010 a las 24 horas del 4 de mayo de 2011. En dicho seguro se fijó una prima de 1.795#10 euros anuales, pagadera por el tomador en fechas 5 de mayo, 5 de agosto, 5 de noviembre de 2010 y 5 de febrero de 2011. En dicha póliza se fijó una cobertura de la aseguradora por accidente de trabajo de 150.000 euros límite por víctima, con una franquicia de 1.500 euros.



SEXTO.- Presentada por el demandante en fecha 18 de mayo de 2016 papeleta de conciliación frente a PROMOCIONES ACAMI S.L. y MH APARTMENTS MANAGERS S.L., fue celebrado el acto en fecha 7 de junio de 2016 con el resultado de 'intentado sin efecto'. Presentada por el demandante en fecha 7 de junio de 2016 papeleta de conciliación frente a ORIACH MARTÍNEZ SCP, Ildefonso y Ismael , fue celebrado el acto en fecha 23 de junio de 2016 con el resultado de 'sin avenencia'.

En fecha 17 de octubre de 2016 la parte actora amplió su demanda, presentada en fecha 9 de mayo de 2016, frente a MAPFRE.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora (y Mapfre España.

Cia de Seguros y Reaseguros,S.A), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda origen de autos, condenando a la empresa Promociones Acami S.L. a que abone al actor la suma de 31.421,55 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, con condena directa y solidaria de Mapfre España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. respecto del pago de la suma de 29.921,55 euros. Disconformes con la resolución judicial formulan recurso de suplicación tanto la parte actora como la aseguradora condenada.



SEGUNDO.- El recurso del trabajador, impugnado por la aseguradora, tiene por objeto, al amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS, la censura jurídica de la sentencia del Juzgado, a la que imputa infracción del art.

1101 CC. El recurrente muestra su conformidad con la sentencia en relación con las indemnizaciones fijadas por secuelas permanentes (más factor corrector) e incapacidad temporal (más factor corrector), disintiendo de la compensación del factor corrector de la incapacidad permanente total, que se reclama en la demanda en cuantía de 90.000 euros, disintiéndose también de la compensación total del lucro cesante peticionado por la parte actora en cuantía de 308.895,86 euros.

Se cita en el desarrollo del motivo la STS 23 de junio de 2014. Y se dice que, según esta resolución, el factor corrector de la incapacidad permanente total obedece únicamente al concepto de daño moral que supone la propia situación de incapacidad permanente, siendo dicho factor corrector, en cuanto retribuye daño moral, compatible con la pretensión de resarcimiento de lucro cesante. Por tanto, según la parte recurrente no cabría compensar dicho factor corrector ni con mejoras voluntarias ni con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas, ni con el recargo de prestaciones, puesto que no son conceptos homogéneos compensables, dado que el primero indemniza al trabajador por daño moral y las prestaciones de Seguridad Social o mejoras voluntarias indemnizan el lucro causante ocasionado.

El baremo de accidentes de trabajo del año 2014, de aplicación pacífica para las partes, fija como factor de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, para el supuesto de secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado, una cuantía que va desde 19.172,55 euros a 95.862,67 euros. De acuerdo con la jurisprudencia del TS (v. STS 17-2-2015), el baremo no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los 'factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes' [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la 'ocupación habitual' y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no]. Dice también la sentencia citada que 'el factor corrector de la Tabla IV ['incapacidad permanente para la ocupación habitual'] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral. Hemos dicho que la Tabla IV en relación a los factores de corrección para las indemnizaciones básicas con secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado prevé un aumento de 19.172,55 a 95.862,67 euros. El Juzgado no aplicó en el presente caso factor de corrección alguno, pues entiende que es compensable la suma reclamada de 90.000 euros con las prestaciones públicas de Seguridad Social percibidas. Ahora bien, como hemos dicho, 'el factor corrector de la Tabla IV ['incapacidad permanente para la ocupación habitual'] exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral'. Por lo que la Sala, a la vista de las secuelas y la edad del perjudicado en 2014 (42 años), haciendo uso del prudente arbitrio judicial, valora en la cantidad de 20.000 euros (grado mínimo) el referido factor de corrección, cantidad con la que deberá incrementarse la indemnización reconocida al actor a cargo de los demandados. No encuentra la Sala ninguna razón de peso que pueda llevar a establecer como factor de corrección la suma de 90.000 euros (grado máximo) reclamada por la parte recurrente. Además, si se trata de fijar el daño moral que comporta el déficit para la actividad habitual -profesión remunerada; o actividades deportivas, estudios, etc.-, no podemos dejar de valorar que el actor, pese a la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de albañil, no acredita un especial sufrimiento psíquico y mantiene una amplia capacidad laboral residual para llevar a cabo múltiples trabajos compatibles con sus secuelas físicas.

En cuanto a la reclamación por lucro cesante, que la parte actora cuantifica en 308.895,86 euros, no puede la Sala sino mantener el criterio denegatorio de la instancia, pues tal reclamación no encuentra fundamento en las distintas tablas del baremo de accidentes de trabajo, al tiempo que la disminución de ganancia y de expectativas ya se ve compensada con arreglo a las prestaciones de incapacidad permanente parcial y total percibidas por el trabajador, que como hemos dicho mantiene una amplia capacidad laboral residual para poder llevar a cabo múltiples trabajos compatibles con sus secuelas.

Por cuanto queda dicho se impone la estimación parcial del recurso del trabajador demandante, a los efectos de fijar en 51.421,55 euros la suma indemnizatoria total a su favor, de la que, en cuantía de 49.921,55 euros, responderá directa y solidariamente la aseguradora codemandada.



TERCERO.- El recurso de la aseguradora se dedica al examen del derecho aplicado en la resolución judicial discutida, estimándose infringidos los arts. 15 y 16 de la Ley de Contrato de Seguro. Se argumenta que la cláusula de ámbito temporal es una cláusula delimitativa del riesgo, que no limitativa de derechos, que eximiría a la aseguradora de su obligación de cobertura del siniestro.

La censura jurídica planteada en el recurso se ha de examinar a la vista de los hechos que declara probados la sentencia recurrida, sin que la Sala pueda entrar a valorar las cuestiones planteadas al margen de dichas objetivaciones y sin que pueda analizar manifestaciones, alegaciones o consideraciones que puedan verterse en el recurso ajenas a dicho relato histórico o que cuestionen por esta vía la valoración probatoria realizada en la instancia.

La aseguradora recurrente no pide en su recurso la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida. Visto el 'factum' de la resolución discutida queda sin sustento alguno la alegación de que la empleadora no comunicó a la aseguradora el accidente de trabajo en el plazo de dos años a contar desde la fecha de extinción del seguro. Razona la resolución de instancia que ' no puede tenerse por acreditado ni la fecha de extinción del contrato de seguro alegada por la aseguradora ni, por tanto, el cumplimiento del plazo de 24 meses a partir de dicha extinción del contrato justificativo de la exoneración de responsabilidad de la aseguradora por falta de comunicación del siniestro. Ni siquiera por lo expuesto el mero hecho de la falta de comunicación del siniestro'. No hay por tanto prueba en relación a la no comunicación del siniestro y a la finalización de la póliza de seguro. Así las cosas, inalterado el relato fáctico, ante la ausencia de soporte fáctico de las alegaciones del recurso, no puede prosperar la revisión en derecho postulada por la aseguradora. Por contra, si nos atenemos al HP 5º de la sentencia, lo que resulta probado, y no otra cosa, es que el contrato de seguro estaba vigente en la fecha de acaecimiento del accidente de trabajo, por lo que se encontraba cubierto por la póliza de seguro en cuanto a su vigencia temporal.

Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo y con ello del recurso en su totalidad, con imposición de costas a la aseguradora recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente apliación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mapfre España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., estimando en parte el formulado por D. Florencio , ambos contra la sentencia de 8 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona en sus autos nº 364/2016, sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, y en su consecuencia revocamos en parte dicha resolución, a fin y efecto de fijar en 51.421,55 euros la suma indemnizatoria global a favor del demandante y a cargo de la empresa demandada Promociones Acami S.L., de la que responderá directa y solidariamente la citada aseguradora en la cuantía de 49.921,55 euros, confirmándose en lo demás el fallo recurrido.

Con imposición de costas a la aseguradora recurrente, que abonará al Letrado del actor la suma de 350 euros por honorarios de impugnación del recurso. Decretándose asimismo la pérdida del depósito y de los aseguramientos que se hubieran prestado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.