Sentencia Social Nº 4008/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2250/2008 de 15 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2007 - 0002385

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 15 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4008/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Ramón frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 19 de Noviembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 463/2007 y siendo recurrido/a FOGASA y BIATRANS, S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de Octubre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de Noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por D. Jose Ramón contra la empresa Biatrans S.L. y Fogasa, declarar y declaro procedente el despido causado, declarando la extinción de la relación laboral con fecha de 3 de septiembre de 2007 y debo condenar y condeno a la empresa Biatrans S.L. a abonar al actor la suma de 2.700,45 euros, en concepto de indemnización.- Debo absolver y absuelvo a Fogasa de todas las pretensiones actoras sin perjuicio de su responsabilidad legal".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Jose Ramón ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa BIATRANS S.L, con antigüedad desde el 5-06-2.006, categoría profesional de conductor-mecánico y salario mensual bruto de 1.441,03 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El actor celebró contrato de trabajo de duración determinada en fecha 5-06-2.006, para sustituir al trabajador Rosendo, en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, hasta el día 12-01-2.007 en que recibió el alta médica por mejoría que permite realizar el trabajo.

TERCERO.- El actor y la empresa demandada celebraron nuevo contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, en fecha 15-01-2.007 con duración pactada hasta el 14-04-2.007, para prestar servicios de conductor-mecánico por acumulación de tareas debido a un aumento de viajes en dicha temporada. Dicho contrato se prorrogó en fecha 15-04-2.007, hasta el 14-01-2.008.

CUARTO.- En fecha 3-09-2007 la empresa demandada comunicó al actor carta de despido, con efectos desde la misma fecha, del siguiente tenor literal: "Por la presente pasamos a comunicarle la decisión de esta empresa de prescindir de sus servicios a partir del día de hoy, 3-9-2007, debido a las desavenencias surgidas entre Vd. y el jefe de tráfico de nuestra empresa, en cuanto a la aplicación y cumplimiento de las normas vigentes en materia de RIESGOS LABORALES, Art. 10 del R.D. 773/1997 .

Dicha conducta constituye un incumplimiento contractual grave y a pesar de que el mismo es motivo de despido disciplinario, la empresa reconoce la improcedencia del mismo y opta por la extinción indemnizada de acuerdo con el Art. 56.2 del vigente E.T., poniendo a su disposición la liquidación correspondiente a razón de 45 días de salario por año de servicio.

Sin otro particular, le saludamos como siempre, muy atte, por la empresa BIATRANS, S.L."

QUINTO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de transporte terrestre de mercancías siendo de aplicación el Convenio Colectivo del sector del transporte de mercancías por carretera.

SEXTO.- La empresa demandada consignó en el Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida, en concepto de indemnización, la suma de 1.458 ,60 euros en fecha 5 de septiembre de 2007.

SÉPTIMO.- La empresa abona el día 20 de cada mes mediante tres transferencias bancarias, la cantidad de 1.000 euros en concepto de salario de dicho mes, la cantidad correspondiente a la diferencia con el mes anterior y las dietas aceptadas y firmadas previamente por el trabajador.

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores.

NOVENO.- Presentada la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, el acto se celebró el 27-09-2.007, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda de despido planteada por la parte actora, si bien en lo que debe considerarse como un simple error material declara el despido procedente, cuando la propia empresa demandada ha reconocido la improcedencia del despido. Declara también la extinción de la relación laboral con fecha 3 de septiembre de 2007 y condena a Biatrans SL a abonar al demandante la suma de 27000,45 ? en concepto de indemnización.

Frente este pronunciamiento se alza la parte demandante que articula su recurso con el doble amparo procesal de los apartados b) y c) del artículo 191 de la ley de procedimiento laboral.

Solicita en primer lugar la modificación del relato fáctico concretamente de los ordinales primero y séptimo. En los dos casos la alteración pretendida se refiere a la retribución mensual del trabajador.

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación de la declaración de probanza sólo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador no con argumentaciones o razonamientos en los que se pretenda sustituir la convicción judicial por la propia y personal de quien recurre. También es imprescindible que la revisión sea trascendente para la resolución del recurso pues de lo contrario a nada conduciría.

En este caso se limita la parte recurrente proponer un redactado de los hechos probados conforme a sus intereses pero no cita en absoluto documento alguno del que pueda desprenderse error del juzgador en consecuencia el motivo no puede encontrar favorable acogida.

SEGUNDO.- La censura jurídica supone la denuncia de infracción del artículo 56-2 del Estatuto de los Trabajadores . El motivo separado se alega también la infracción del artículo 26-1 del propio cuerpo legal.

En este caso el despido fue reconocido como improcedente por la empresa demandada por lo que esta cuestión no se discute en la litis, aunque como se ha dicho al comienzo de esta resolución, la sentencia de instancia erróneamente dice en el fallo de la misma que el despido es procedente. Lo único que en realidad se debate es si la empleadora ha actuado correctamente en el reconocimiento de la improcedencia de conformidad con lo que exige el artículo 56-2 del Estatuto de los Trabajadores para conseguir el objetivo de limitar los salarios de tramitación.

Esta problemática exige examinar si el salario y la antigüedad utilizados para el cálculo indemnizatorio son correctos y esta es cuestión que en absoluto constituye cuestión nueva como aduce en el escrito de impugnación la recurrente pues en todo momento la actora ha sostenido que ha sido objeto de un despido improcedente con las consecuencias legales a ello inherentes y que la actuación empresarial tendente a limitar los salarios de trámite no ha sido correcta .Otra cosa es la justificación que la parte actora haga de su pretensión de mayor salario de lo que nos ocuparemos después .

Es de hacer notar que la sentencia de instancia acepta que la antigüedad de la trabajadora no es la de 15 de Enero de 2007 , que es la reconocida por la empresa y que fuera utilizada para el cálculo de la indemnización que fue consignada después de ser ofrecida al trabajador, pero a pesar de que a tal circunstancia le otorga los efectos de conceder una mayor indemnización, no le lleva a considerar que no se han cumplido los requisitos para que surjan los efectos limitadores de los salarios de trámite.

TERCERO.- El precepto que venimos mencionando señala: "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla:

a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización, o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación".

En este caso como la propia sentencia recurrida reconoce, es errónea la fecha de inicio de la relación laboral que se tomó en cuenta para fijar la indemnización ofrecida por la empresa, por lo que sólo existe la posibilidad de que la actuación empresarial sea válida a los efectos pretendidos si apreciamos que el error en que ha incurrido es un error excusable.

Como recoge la sentencia de esta Sala de 3 de Mayo de 2007, el Tribunal Supremo ha venido manifestando en torno a esta cuestión (Sentencia de 25 de mayo de 2005 ) que ha de tenerse en cuenta que, conforme a la doctrina contenida en la sentencia de 19 de junio de 2003 , "la calificación como excusable o no del error cometido por la empresa en la determinación de la cantidad consignada para beneficiarse de la limitación en los salarios de tramitación tras admitir la improcedencia del despido puede variar de un supuesto a otro, como aquí sucede con respecto a las dos sentencias comparadas, debiendo ponderarse en cada caso elementos tales como el importe o cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido, la mayor o menor complejidad de la estructura retributiva a efectos del cálculo de la indemnización y de los salarios de trámite o la coincidencia entre el cálculo de la empresa y el efectuado por el juez de instancia."

Por su parte como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 2002 debe tenerse en cuenta el criterio mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2004 en la que la cuestión litigiosa gira en torno a la validez de la consignación hecha en caso de reconocimiento de despido improcedente, cuando esta cantidad resulta luego insuficiente. El Alto Tribunal señala que una interpretación excesivamente rigorista y cerrada del Art. 56.2 , en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación, supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones. Por ello, el criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto.

La aplicación de la anterior doctrina a las circunstancias fáctica que se declaran probadas en la sentencia recurrida obliga a concluir que en este caso no ha existido buena fe empresarial.

La empresa mantuvo un vínculo contractual con el demandante desde el 5 de junio de 2006 en virtud de un contrato de intervenida por sustitución. Este contrato finalizó el 12 de enero de 2007 y tres días después el 15 de enero de 2007 las partes suscribieron un contrato de duración determinada, en este caso eventual, por acumulación de tareas.

Es claro que no ha existido voluntad empresarial de poner fin al vínculo contractual que unía a las partes pues a un contrato de trabajo sucedió inmediatamente otro y el tiempo que ha de tomarse en cuenta como de prestación de servicios para el cálculo de la indemnización es el que comprende la totalidad del periodo en el que ha existido relación laboral, desde su inicio hasta la fecha del despido.

Por lo tanto la empleadora conocía la antigüedad real del demandante y ello lleva consigo la necesidad de considerar que no existe un error excusable y las consecuencias han de ser no sólo las de establecer una mayor indemnización, como reconoce la sentencia de instancia, que acierta al reconocer el día 5 de Junio de 2006 5 como fecha de inicio del cómputo indemnizatorio, sino además las de declarar la ineficacia del reconocimiento empresarial de improcedencia a efectos de limitar los salarios de tramitación, pues es evidente el incumplimiento de los requisitos del artículo 56-2 del Estatuto los Trabajadores .

CUARTO.- Por lo que se refiere al salario regulador del despido la parte actora sostiene que debe ser de 2209, 52 ? y no el de 1441,03 que le reconoce la resolución recurrida.

Ante todo y por una cuestión de orden público procesal no puede aceptarse el salario mensual fijado por la sentencia de instancia toda vez que la propia empresa reconoció en el acto del juicio salario superior al determinado en la misma de 1480,92 ? mensuales con lo que cualquiera que sea el criterio jurídico utilizado para fijar el salario éste no puede ser inferior al que realmente fue discutido en la litis.

Por lo demás la reclamación del actor se apoya en unos documentos consistentes en ingresos efectuados en su cuenta bancaria que nada acreditan y en el hecho de que percibía una determinada cantidad de dietas y considera que en realidad estas eran un salario encubierto. Respecto a esta última cuestión y sobre no existir la menor prueba de las afirmaciones del recurrente, pues hay que tener en cuenta que se dedicaba al transporte de mercancías por carretera, actividad que genera unas dietas importantes, ha de señalarse también que la argumentación utilizada en sede de suplicación para pedir un salario mayor que el reconocido por la empresa (las dietas son en realidad salario ) no es la misma por la que se pidió el reconocimiento de una retribución superior en la demanda y se decía que esta provenía del derecho a percibir el 11% de la facturación mensual del camión utilizado. Así pues las alegaciones referidas a la causa por la que se pide un salario superior constituyen cuestión nueva no contemplada ni discutida en la instancia y que no pueden por primera vez ser examinadas por esta Sala de suplicación pues ello constituiría una infracción del principio de igualdad de las partes en el proceso.

Así pues el motivo sólo puede ser en parte estimado en el sentido de fijar el salario mensual del trabajador en la cantidad de 1480,92 ? reconocida por la empresa y por todo lo expuesto y razonado procede la estimación también en parte de recurso en el sentido de declarar la improcedencia del despido, calcular la indemnización a percibir por el trabajador a tenor del salario de antigüedad que se reconoce y condenar a la empresa demandada al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia, que es lo que dice la ley, no hasta la fecha que se pide de modo totalmente inconsistente en el escrito de recurso.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de suplicación interpuesto por Jose Ramón contra la sentencia dictada el 19 de Noviembre de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida en autos de juicio de despido número 463/2007 seguidos a instancia del ahora recurrente contra Biatrans SL y Fogasa y en consecuencia, la revocamos en el sentido de declarar improcedente el despido del demandante y condenar a la empresa demandada a que a su elección le readmita inmediatamente o le abone una indemnización de 2738,68 Euros. Declaramos que el salario mensual del trabajador asciende a 1480,92 Euros mensuales manteniendo la antigüedad reconocida en la sentencia recurrida y condenamos también a la empresa demandada al pago de salarios de tramitación que deberán abonarse desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.