Sentencia SOCIAL Nº 4008/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2123/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002176
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002123 /2018 - MBL
Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000436 /2017
RECURRENTE/S D/ña VIGUESA DE TRANSPORTES,S.L.
ABOGADO/A: GONZALO VAZQUEZ MARTINEZ
PROCURADOR: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: UNION SINDICAL OBRERA ( USO ), MINISTERIO FISCAL, UNION
GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA , SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS ,
CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA
ABOGADO/A: ANDRES GONZALEZ-PALACIOS SARDINA, , LOURDES ALVAREZ ALVERTE ,
MARIA MERCEDES FERNANDEZ PEREIRA , BIRINO MARCOS BAAMONDE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002123/2018, formalizado por el/la Letrado D. Gonzalo Vázquez
Martínez, en nombre y representación de VIGUESA DE TRANSPORTES, S.L., contra la sentencia número
7/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento IMPUGNACIÓN CONVENIO
COLECTIVO 0000436/2017, seguidos a instancia de CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA frente
a VIGUESA DE TRANSPORTES,S.L., UNION SINDICAL OBRERA (USO), MINISTERIO FISCAL, UNION
GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA, SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS, siendo
Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA presentó demanda contra VIGUESA DE TRANSPORTES, S.L., UNION SINDICAL OBRERA (USO), MINISTERIO FISCAL, UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA, SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 7/2018, de fecha diecisiete de enero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Las relaciones laborales en la empresa Viguesa de Transportes, S.A. se rigen por el Convenio Colectivo de empresa para los años 2015 al 2020 firmado el 14 de julio de 2016 y publicado en el BOP de Pontevedra el 16 de octubre de 2016, disponiendo su artículo 13 que las horas extraordinarias estructurales que excedan de la jornada laboral establecida se abonarán conforme a las tablas salariales reflejadas en el Anexo, que para el personal operativo integrado en el Grupo Profesional II prevé los siguientes valores: 1) año 2016: a) inspector: 11,68 €; b) b) controlador: 11,44 €; c) conductor/perceptor: 11,24 €. 2) 2) año 2017: a) inspector: 12,74 €; b) controlador: 12,50 €; c) conductor/perceptor: 12,30 €.

SEGUNDO.- En las tablas retributivas de dicho convenio se asignaban los siguientes haberes salariales a dicho personal: 1) Año 2016: a. Inspector: 51,42 € diarios de salario base, 5,91 euros diarios de quebranto de moneda, 382,99 euros de bolsa de vacaciones, 11,43 euros de plus de vacaciones a devengar anualmente en 30 días, 5,91 euros diarios de plus de transporte y 1.314,35 euros por cada una de las cuatro pagas extraordinarias. b.

Controlador: 50,47 € diarios de salario base, 5,50 euros diarios de quebranto de moneda, 375,34 euros de bolsa de vacaciones, 11,19 euros de plus de vacaciones a devengar anualmente en 30 días, 5,91 euros diarios de plus de transporte y 1.288,06 euros por cada una de las cuatro pagas extraordinarias. c. Conductor/ perceptor: 48,50 € diarios de salario base, 5,91 euros diarios de quebranto de moneda, 356,65 euros de bolsa de vacaciones, 10,62 euros de plus de vacaciones a devengar anualmente en 30 días, 5,91 euros diarios de plus de transporte y 1.217,51 euros por cada una de las cuatro pagas extraordinarias. 2) Año 2017: a.

Inspector: 51,68 € diarios de salario base, 6,05 euros diarios de quebranto de moneda, 384,91 euros de bolsa de vacaciones, 11,49 euros de plus de vacaciones a devengar anualmente en 30 días, 6,05 euros diarios de plus de transporte y 1.320,93 euros por cada una de las cuatro pagas extraordinarias. b. Controlador: 50,72 € diarios de salario base, 5,63 euros diarios de quebranto de moneda, 377,22 euros de bolsa de vacaciones, 11,25 euros de plus de vacaciones a devengar anualmente en 30 días, 6,05 euros diarios de plus de transporte y 1.294,50 euros por cada una de las cuatro pagas extraordinarias. c. Conductor/perceptor: 48,74 € diarios de salario base, 6,05 euros diarios de quebranto de moneda, 358,44 euros de bolsa de vacaciones, 10,67 euros de plus de vacaciones a devengar anualmente en 30 días, 6,05 euros diarios de plus de transporte y 1.223,60 euros por cada una de las cuatro pagas extraordinarias.

TERCERO.- Las anteriores y provisionales tablas retributivas para el año 2017 finalmente quedaron fijadas en los valores: 1) Inspector: 52,25 € diarios de salario base, 6,11 euros diarios de quebranto de moneda, 389,12 euros de bolsa de vacaciones, 11,62 euros de plus de vacaciones a devengar anualmente en 30 días, 6,11 euros diarios de plus de transporte y 1.335,38 euros por cada una de las cuatro pagas extraordinarias. 2) Controlador: 51,28 € diarios de salario base, 5,69 euros diarios de quebranto de moneda, 381,34 euros de bolsa de vacaciones, 11,37 euros de plus de vacaciones a devengar anualmente en 30 días, 6,11 euros diarios de plus de transporte y 1.308,67 euros por cada una de las cuatro pagas extraordinarias. 3) Conductor/perceptor: 49,27 € diarios de salario base, 6,11 euros diarios de quebranto de moneda, 362,36 euros de bolsa de vacaciones, 10,79 euros de plus de vacaciones a devengar anualmente en 30 días, 6,11 euros diarios de plus de transporte y 1.236,99 euros por cada una de las cuatro pagas extraordinarias.

CUARTO.- En cuanto a las horas extras, su valor quedó definitivamente establecido en 12,87 euros para un inspector, en 12,62 euros para un controlador y en 12,42 euros para un conductor/perceptor.

QUINTO.- Tras la suscripción y publicación del Convenio, que no fue rubricado por la CIG, se celebró una reunión de la Comisión Mixta, compuesta por representantes de la empresa y de algunos miembros del Comité de Empresa, en la que se debatió sobre el punto concerniente a las horas extras, expresando la Empresa que no comprendía qué problema existía, dada la claridad del texto convencional, a lo que replicó la CIG que no se estaba respetando el artículo 35 del ET ya que el precio de la hora extra reflejado era inferior al estipulado para la hora ordinaria.

SEXTO.- El 6 de noviembre de 2015 la CIG ya había formulado denuncia ante la Inspección de Trabajo poniendo de manifiesto que el convenio anterior preveía una remuneración de la hora extra por debajo del módulo legal, absteniéndose de actuar dicho organismo en atención a que en aquella época se estaba negociando un nuevo convenio. SÉPTIMO.- Se ha presentado papeleta de conciliación previa el día 25 de abril de 2017, que tuvo lugar el día 16 de mayo con el resultado de tenerse por intentada sin efecto. La demanda ha sido formalizada en fecha 18 de mayo de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar la demanda interpuesta por DON Felipe , en calidad de delegado-Secretario de la Sección Sindical de la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA, contra su empresa VIGUESA DE TRANSPORTES, S.A. y los sindicatos COMISIONES OBRERAS, UNIÓN GENERAL DE LOS TRABAJADORES y UNIÓN SINDICAL OBRERA, anulando los apartados correspondientes a los valores de horas extraordinarias existentes en la tablas salariales de los años 2016 y 2017 recogidas en el Anexo II del Convenio correspondientes a las Categorías de Grupo II Nivel A (inspector), Grupo II nivel C (controlador) y Grupo II nivel D (conductor/perceptor) al ser inferiores al valor de la hora ordinaria, y con arreglo a este pronunciamiento condeno a todos los demandados a estar y pasar por esta declaración. Todo ello, con la participación del MINISTERIO FISCAL.

Firme la presente Resolución, líbrense los mandamientos oportunos al Boletín Provincial de la Provincia de Pontevedra para su pertinente publicación.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por VIGUESA DE TRANSPORTES, S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 04 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, reponer, las actuaciones al estado en que se encontraban antes de haberse cometido infracciones de normas de procedimiento, que causan indefensión, y al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la nulidad de la Sentencia de instancia por la empresa recurrente, al entender que se han infringido normas del procedimiento al haber desestimado la excepción de acumulación indebida de acciones, pues por vía de aclaración de demanda se introdujo una nueva acción -impugnación de convenio colectivo- no ejercida en la demanda -donde se accionó la de conflicto colectivo- infringiendo el art. 26.1 de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social norma de orden público procesal pues la acción de impugnación de convenio colectivo no es acumulable a otra, con la consecuente indefensión a dicha parte.

Es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578, 2635] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

Pues bien, procede desestimar la excepción alegada, pues como acertadamente señala el Juzgador de Instancia en el Fundamento de Derecho Segundo, '...en cuanto a la indebida acumulación de acciones, cabe poner de relieve que este Tribunal, oídas las alegaciones de todas las partes comparecientes en la primera vista celebrada el día 21 de septiembre de 2017, pese a que en el encabezamiento de la demanda se aludía a una acción de conflicto colectivo, recondujo la presente causa a los trámites de un procedimiento de impugnación de convenio colectivo regulado en el Capítulo IX del Título 11 del Libro II ( artículos 163 a 166) de la LRJS, al constatar de la lectura del escrito aclaratorio de la demanda presentado el 1 de septiembre que la parte actora perseguía simplemente una anulación de los valores asignados en Convenio a las horas extras del parte del personal operativo , como asimismo ha aclarado la parte actora a requerimiento de este tribunal en aquella vista o en el propio acto de juicio celebrado el pasado 19 de diciembre de 20/7.' No se ha generado indefensión alguna, la parte actora, presento escrito de aclaración de demanda el día 1 de septiembre de 2017 y el día 21 de septiembre de 2017 cuando estaba señala la vista, la parte actora recondujo la presente causa a los trámites de un procedimiento de impugnación de convenio colectivo, y en el acto de juicio oral (19 de diciembre de 2017) volvió a manifestar que su pretensión se constreñía a un procedimiento de impugnación de convenio colectivo. Por tanto ninguna indefensión se causa a la empresa demandada que sabía perfectamente la acción que se estaba ejercitando, que había sido reconducida, y que en consecuencia no había posible acumulación.



SEGUNDO.- Por la vía del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometer una infracción de normas o garantías del procedimiento, al estimar infringido el artículo 165.2 de la ley 36/2011 de la LRJS que establece la legitimación pasiva de todos los representantes integrantes de la comisión o mesa negociadora del convenio, y por tanto concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandado miembro alguno del Comité de Empresa.

La falta de litisconsorcio alegada no concurre. No siendo necesario el llamamiento como demandados a los miembros del Comité de empresa quienes formaron parte de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo.

El Sindicato Comisiones Obreras (CCOO), el Sindicato Unión Sindical Obrera (USO) y El Sindicato Unión General de Trabajadores (UGT) firmaron el Convenio Colectivo de empresa para los años 2015 al 2020 firmado el 14 de julio de 2016 y publicado en el BOP de Pontevedra el 16 de octubre de 2016.

Dichas centrales sindicales, con representación en el Comité de Empresa, y firmantes del Convenio Colectivo de empresa, se adhirieron en el acto de juicio a la pretensión ejercida en demanda, por lo que la relación jurídico procesal está correctamente constituida, no habiendo generado Indefensión alguna a la parte recurrente. Y en consecuencia la conclusión obtenida por el juzgador de instancia, ajustada a derecho.



TERCERO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art.37.1 de la Constitución Española, art 82 1, 2, 3 del Estatuto de los Trabajadores y de la sentencia del TS de 30 de noviembre de 1994, que interpreta el art 35.1 del Estatuto de los Trabajadores. Sosteniendo en esencia que es lícita la cláusula de un convenio, en la que se fija el valor de las horas extraordinarias, en cuantía inferior a la que resultaría de una interpretación excesivamente rigurosa del art 35.1 del Estatuto de los Trabajadores. Y asimismo infracción del artículo 5 de Viguesa de Transportes, S.L. Tal pretensión merece ser rechazada.

El Tribunal Supremo ha seguido una línea vacilante en la interpretación de este precepto atendiendo a las sucesivas redacciones del mismo. Pero últimamente, el Alto Tribunal ha dicho (por todas, sentencia de 21 de febrero de 2007 (RJ 2007, 3169), rec. 33/06) que el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículos 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores.

En este mismo sentido se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2004 ( RJ 2005, 1059), 15 de diciembre de 2003 (RJ 2004, 1970) y 21 (RJ 2005, 1560) y 22 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 1563), que fue anteriormente citada, entre otras, cuya doctrina se puede reducir así: '1) Como se desprende claramente de su tenor literal ('en ningún caso'), la norma legal del art. 35.1 del ET sobre el precio mínimo de la hora extraordinaria es una norma de derecho necesario absoluto, siendo por tanto indisponibles para la negociación colectiva, los derechos que confiere: 2) 'la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución Española, no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias ( art. 3.1.b ) del ET), y exija también ( art. 85.1) que lo que en tales convenios se pacte lo sea dentro del respecto a las leyes. Siguiendo la misma dirección -y aunque se trata de una cuestión diferente pero relativa también a la aplicación del artículo 35.1 Estatuto de los Trabajadores, sobre el valor de las horas extraordinarias en la Compañía Transmediterránea y su no compensación con lo pagado por el plus de complemento de actividad -se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 29 de enero de 2007 (RJ 2007, 1361) (Rec. 4138/2005) que cita las anteriores de 30 de mayo de 2005 ( RJ 2005, 6141) (Rec. 2074/2004), 4 de julio de 2005 (RJ 2005, 9191) (Rec. 2884/04) y 2 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 2889) (Rec. 3942/04))- en las que se señala que 'el valor pactado de las horas extraordinarias no puede ser inferior al valor de las horas ordinarias'.

Por todo ello la conclusión obtenida por el juzgador de instancia, resulta ajustada a derecho, ratificando la anulación de los precios de horas extras contemplados para los años 2016 y 2017, que en la sentencia

Fallo

Tampoco cabe apreciar la vinculación a la totalidad en los términos que se solicita en recurso, Tal pretensión ha de ser rechazada, por cuanto constituye cuestión nueva no resuelta en la instancia, y sabido es que, reiteradamente tiene declarado la doctrina de suplicación que, el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide la formulación, dentro de él de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en la instancia, por todas ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña, 13 febrero 2006 (AS 20062014); Tribunal Superior de Justicia Extremadura, 6 abril 2006 (AS 2006240); Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana, 28 marzo 2006 (AS 2006 1.500); Tribunal Superior de Justicia Galicia, 18 enero 2005 (AS 2006/796).

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandada, contra la sentencia de fecha 17/01/18 dictada por el Juzgado de lo Social núm.5 de Vigo, en autos 436/17, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.