Sentencia Social Nº 401/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 171/2007 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 171/07

Sentencia nº : 401/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 22 de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Magdalena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Magdalena sobre despido siendo demandado Vexter Outsourcinf S.A, Retevisión S.A (AMENA), Umano Servicios Integrales S.A.U, Umano ETT S.A y parte el Ministerio Fiscal habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de diciembre de 2006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°._ Da. Magdalena, mayor de edad y con domicilio a efectos de notificaciones en Málaga, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa Vexter Outsourcing, S.A. (antes Vedior Servicios de Outsourcing, S.A.) desde el día uno de febrero de 2002, ostentando la categoría profesional de promotora y percibiendo un salario mensual último de 877,08 euros, incluída la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2°._ La actora suscribió en fecha 2-2-02 contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado con la referida sociedad, en el que se hacía constar entre otros extremos, y como duración del mismo " hasta finalización de las tareas encomendadas en la obra mencionada"; asimismo que su objeto era "atender las exigencias circunstanciales del mercado, consistentes en incremento de actividad por incorporación de nuevos clientes de la división task-force."

3°._ El referido contrato laboral, en sus cláusulas adicionales establecía, entre otros, lo siguiente: " la: A los efectos de lo previsto en el arto 49.1 B) ET se acuerda expresamente que será causa de extinción del presente contrato, la resolución finalización o extinción, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, existentes entre Vedior Servicios, S.A. y Amena.

3ª._ La función: atención clientes, venta, promoción de los productos y

servicios AMENA.

5ª._ El trabajador prestará sus servicios en Grandes Superficies comerciales de la Provincia de... Málaga, según la planificación y organización establecida en cada momento de Vedior Servicios, S.A.

7ª._ En caso de dimisión del trabajador, éste deberá ponerlo en conocimiento por escrito a Vedior Servicios de Outsourcing, S.A., con antelación mínima de 15 días naturales, de no mediar dicho preaviso, facultará a Vedior Servicios, S.A. a descontar del finiquito los dias de preaviso imcumplidos.

8ª._ En cumplimiento del trámite preaviso en el artículo 42.3 del vigente E.T., se informa al trabajador que la empresa Principal con la que se ha concertado el contrato de servicios que justifica el presente es.. AMENA con CIF A-61719274. y domicilio en ... C/Diego de león nO 21 CP: 28006 Madrid.

4°._ Que en fecha 1 de noviembre de 2001 se suscribió contrato mercantil de arrendamiento de servicios entre la empresa Vedir Servicios de Outsourcing, S.A. y la entidad Retevisión Movil, S.A. - Amena, entre cuyos pactos, figuraba el siguiente: 15. - Responsabilidades: La naturaleza jurídica del presente Contrato es puramente mercantil y AMENA en modo alguno ni bajo ningún título ostenta la condición de empleador, patrón o empresa respecto de los trabajadores contratados por cuenta propia o ajena por el Suministrador, que presten directa o indirectamente servicios para ésta compañía. AMENA en ningún caso participa en la selección ni contratación del personal del SUMINISTRADOR ni este queda integrado en el ámbito del deber de obediencia de los empleados propios de AMENA, siendo de su exclusiva cuenta y riesgo la contratación del personal laboral o industrial.

5°._ Que en fecha 8-2-99 la actora suscribió contrato de trabajo con la Empresa de Trabajo Temporal Umano EIT, S.A. que tenía por objeto "el lanzamiento y promoción de la telefonía móvil Amena (Retevisión móvil)", dicho contrato finalizó el día 7-2-2000. Con posterioridad, en fechas 8-2-2000 y 2-4-2000 la actora suscribió contratos temporales con la referida mercantil. En fecha 1- 6-2000 la actora suscribió contrato de trabajo temporal, con la empresa Umano servicios Integrales, S.A. que tenía por objeto el servicio de promoción, información y venta de productos y servicios Amena, según contrato mercantil suscrito entre Retevisión Móvil, S.A. y Umano Servicios Integrales, S.A.

En fechas 17-9-01 Y 2-10-0 1 finalizó con dicha empresa contrato de trabajo de interinidad para sustituir a trabajadoras con derecho a reserva del puesto de trabajo.

6°._ La actora inició un proceso de baja maternal el día 8 de octubre de 2004, reincorporándose a su puesto de trabajo el día 28- 1-05.

7°._ Mediante carta de fecha 22 de junio de 2005 la empresa Vexter Outsourcing, S.A. procedió al despido disciplinario de la actora en base a los siguientes hechos: desobediencia reiterada a las instrucciones de la Empresa en materia de horario y jornada, ya que se niega sistemáticamente ha realizar los turnos de trabajo- siempre dentro de su jornada anual pactada- según le indican sus responsables y la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal lo que se traduce en pésimos resultados de venta: En los meses de febrero, marzo y abril de 2005 no alcanzó los objetivos propuesto, cumpliendo exclusivamente el 89.86%, el 85.71 %, y el 60% respectivamente.

Durante mucho tiempo ha sido requerida para que variase su actitud, cuestión a la que Vd. ha respondido mostrando total desinterés en el desarrollo habitual de sus tareas, lo que evidencia un rendimiento en su trabajo notablemente inferior al normal y voluntario, reconociendo expresamente a su Cordinador no querer cambiar su comportamiento. Esta actitud es del todo inaceptable para el correcto desarrollo del servicio e inadmisible para quien, como Vd. tiene por tarea fundamental, el ánimo a la venta del producto del cliente.

Además, se niega a cumplir los horarios propuestos por el Coordinador, dentro de la jornada pactada con Vd sin alegar causa que justifique tal inasistencia, hecho este que tuvo lugar entre otras fechas el día 10 de mayo de 2005.

8°._ Que la empresa Vexter Outsourcing, S.A. procedió a reconocer la improcedencia del despido de la trabajadora, mediante escrito de 23-6-05, efectuando la correspondiente consignación por importe de 4.401,17 euros en concepto de indemnización, a disposición de la actora.

9°._ Que en la empresa Vexter Outsourcing, S.A., las solicitudes de los trabajadores referidas a reducción de jornada, lactancia, excedencia, etc. se presentan por escrito a la empresa a través del coordinador.

10°.- Que desde el mes de abril de 2005 Da. María, es la coordinadora en Málaga, la actora no se presentó ninguna solicitud referida a excedencia para cuidado de hijo o reducción de jornada por lactancia.

11°.- Que la empresa demandada, Vexter Outsourcing, S.A. ha concedido excedencia para cuidado de hijos, y reducción de jornada por lactancia a las trabajadoras que así lo han solicitado.

12º.- La actora no cumplía los objetivos propuestos por la empresa Vexter Outsourcing, S.A.

13°. En fecha 27-7-05 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante

el CMAC.

14°.- La demanda se presentó el día 28-7-05.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por Vexter Outsourcinf S.A. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Que contra la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre despido promovida por la actora y absuelve a las empresas demandadas, interpone recurso de suplicación el demandante formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para denunciar la infracción del artículo 56-2 del Estatuto de los Trabajadores . Alega la recurrente que debe condenarse a la empresa demandada a abonar a la actora el importe de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, así como el importe de la indemnización por despido improcedente debe ascender a la suma de 8.327,11 euros, pues el importe consignado por la empresa (4.401,17 euros) resulta claramente insuficiente y es consecuencia de no haber tenido en cuenta la correcta antigüedad de la trabajadora (8 de febrero de 1999).

El artículo 56-2 del Estatuto de los Trabajadores establece la posibilidad de limitar el devengo de salarios de tramitación en aquellos casos en que la empresa, en cualquier momento entre la fecha del despido y la conciliación, reconozca la improcedencia del despido y consigne en el Juzgado de lo Social el importe de la indemnización a disposición del trabajador, supuesto en que el pago de los salarios quedará limitado a los devengados entre la fecha del despido y la del deposito. Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha declarado que la consignación debe abarcar tanto el importe de la indemnización, como el de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha del depósito, pues la finalidad del precepto es asegurar el cumplimiento de la obligación a la que la consignación se refiere, de modo que el trabajador, exento de todo riesgo de incumplimiento, pueda aceptar la oferta de la empresa; de tal manera que si no se consignan conjuntamente la indemnización de 45 de días de salario por año de antigüedad y los salarios de tramitación devengados hasta la fecha del depósito, la empresa deberá abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia de instancia (sentencias de 4 de marzo de 1997 y 29 de diciembre de 1998 , entre otras muchas).

Asimismo, la jurisprudencia unificada ha declarado que no es válido, a efectos de limitar los salarios de tramitación adeudados, el ofrecimiento empresarial de una cantidad global que incluya el saldo y finiquito, pues una oferta hecha en tales términos no puede considerarse aceptable a la luz de las finalidades y exigencias del artículo 56-2 del Estatuto y ello porque la inclusión de la cantidad correspondiente al finiquito implica introducir una cuestión nueva, ajena al proceso de despido, cual es la cuantía de los salarios pendientes de pago (Sentencias de 30 de septiembre de 1998 y 29 de diciembre de 1998 ). Sostiene la jurisprudencia que obligar al trabajador a aceptar o rechazar la cantidad ofrecida en concepto de saldo y finiquito es improcedente, puesto que no tiene por qué conocer en ese momento si el finiquito que se le ofrece se adecua o no a la realidad de lo que se le debe, por lo que esa oferta empresarial debe calificarse como abusiva y contraria al derecho de defensa del trabajador.

Finalmente, la jurisprudencia unificada ha reseñado que en los supuestos en que la cantidad ofrecida y consignada como indemnización por la empresa resulte después insuficiente, habrá que estar a las circunstancias del caso concreto para dilucidar si en estos casos se produce el efecto paralizador de los salarios de tramitación del artículo 56-2 del Estatuto , pues el criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, de tal manera que cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable (por haberse producido un error aritmético de cálculo o existir una discrepancia razonable sobre la antigüedad o el salario del trabajador) resultará aplicable el indicado precepto, lo que no ocurrirá en aquellos casos en que no exista justificación alguna para haber consignado una indemnización inferior a la que legalmente correspondía (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1988 y 26 de diciembre de 2000 ).

Pues bien, del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que la empresa Vexter Outsourcing S.A despidió a la actora el 22 de junio de 2005, comunicándole el día siguiente que reconocía la improcedencia del despido y consignando a disposición de la trabajadora el importe de la indemnización legal por despido improcedente en cuantía de 4.401 ,17 euros.

La Sala considera que la empresa cumplió los requisitos del articulo 56-2 del Estatuto , pues existió un reconocimiento expreso de la improcedencia del despido y la empresa ofreció a la trabajadora la indemnización legal por despido improcedente, depositándola en el Juzgado de lo Social a su disposición dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en dicho precepto legal, no se devengará cantidad alguna en concepto de salarios de tramitación. A mayor abundamiento, la cuantía de la indemnización consignada era la correcta y ajustado a Derecho, pues la misma se había calculado conforme a una antigüedad de 1 de febrero de 2002, fecha en que la actora comenzó a prestar servicios para la empresa Vexter Outsorcing S.A, según se desprende del inalterado por incombatido hecho probado primero de la sentencia de instancia, sin que puedan computarse a estos efectos los períodos de tiempo anteriores en que la actora prestó servicios para la empresa de trabajo temporal Umano S.A (desde el 8 de febrero de 1999 hasta el 2 de octubre de 2001), pues dicha prestación de servicios se realizó para otra empresa diferente a la que despidió, sin que haya acreditado en modo alguno la existencia de una sucesión de empresas, pues nos encontramos ante dos relaciones laborales distintas mantenidas con empresas diferentes y con solución de continuidad entre las mismas. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Magdalena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Málaga con fecha 19 de diciembre de 2005 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicha recurrente contra Vexter Outsourcing S.A, Retevisión S.A, Umano Servicios Integrales S.A.U y Umano ETT S.A, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.