Sentencia Social Nº 401/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1896/2008 de 02 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001896/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00401/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1896/08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DERECHOS Y CANTIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 651/07

RECURRENTE/S: SIEMENS S.A.

RECURRIDO/S: Dª María Cristina

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a dos de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos.

Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,

Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 401

En el recurso de suplicación nº 1896/08 interpuesto por el Letrado DON FRANCISCO TABOADA GARCÍA en nombre y

representación de SIEMENS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha 27

DE NOVIEMBRE DE 2007, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 651/07 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª María Cristina contra, SIEMENS S.A. en reclamación de DERECHOS Y CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 27 DE NOVIEMBRE DE 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª María Cristina contra la empresa SIEMENS S.A., debo declarar y declaro el derecho de la actora a reincorporarse inmediatamente en plantilla asignándole una actividad profesional que no sea la de oficial de 2ª Montajes componentes que constituye su profesión habitual y para la que ha sido declarada incapacitada; condenando a la empresa demandada a abonar la retribución económica equivalente al salario dejado de percibir desde la fecha 4.07.07 y la fecha en que tenga lugar la reincorporación a razón al menos de 46,77 E/día, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones articuladas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º).- "La actora ha venido prestando sus servicios profesionales para la demandada desde 1.01.1986, con la categoría profesional de Oficial de Segunda Montaje componente, percibiendo un salario de 1.444,18 €. 2º).- En fecha 6.07.05 causó baja por IT derivada de contingencia común dictándose sentencia en 20.03.07 reconociéndole la incapacidad permanente total. 3º ).- La actora solicitó la reincorporación a la empresa por carta de 18.04.07. 4º).- Es de aplicación el V Convenio Colectivo de la propia empresa. 5º).- La empresa por carta de 16.07.07 le citaba a realizar pruebas para el puesto de Auxiliar Administrativo (documento nº 3 de la actora). 6º).- Se aporta informe de la evaluación de la salud de 11.07.07 (documento nº 4). 7º).- El salario para un Oficial de 3ª Especialista A nivel 1 de personal para el año 2006 prorrogado al 2007 es de 1.138,1 €/mes (46,77 €día). 8º).- La empresa le ha abonado 2.900 € por diferencias en el complemento hasta el 100% del salario durante la baja por incapacidad temporal. 9º).- La empresa presta servicios de soporte a Correos y también el transporte a Correos. 10º).- En la subcontratación en el servicio de Correos hay tres personas recientemente contratadas....en base al art. 32 ha habido acuerdos dinerarios desde el año 1998 manteniéndose este precepto sin variación alguna...se ha reincorporado a otro empleado ( Eusebio ).... (Declaración del testigo D. Juan Francisco , miembro del comité de empresa). 11º).- Don Eugenio declaró que ha habido un caso en Getafe que ha habido que cambiarle de puesto por incapacidad para desempeñar el suyo. 12º).- La Fraternidad declaró a la actora apta para trabajos de oficina manteniendo medidas de prevención adecuadas tales como: "Reducir el riesgo de evitando posturas y movimientos forzados. Auriculares para teléfono, reposabrazos para el teclado. Restricciones: no realizar movimientos de flexión o extensión forzadas de la muñeca ni manipular cargas" (documento nº 33 de la empresa) reconocido por D. Antonia , en Recursos Humanos desde 1989. 13º).- Se intentó conciliación."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación que formula contra la sentencia de instancia la empresa demandada se funda en tres motivos destinados a la revisión fáctica y un tercero que se plantea para la censura jurídica, expuestos, respectivamente, al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL .

En el primer motivo, la recurrente solicita que se añada al ordinal fáctico noveno el siguiente texto: "la actora fue examinada por la Mutua Patronal La Fraternidad el día 11 de julio de 2007 para el puesto de trabajo de auxiliar de correo, siendo calificada como NO APTA para el desempeño de dicho puesto de trabajo". El contenido de esta adición carece de relevancia para el objeto propio de la litis, en la que el punto cuestionado se reduce a determinar si, a la vista del cuadro clínico residual que la actora padece y por el que se le ha declarado en situación de incapacidad permanente total para su habitual profesión de oficial de segunda de montajes componentes, es viable su recolocación en puesto de trabajo cuyos cometidos sean compatibles con las lesiones objetivadas por el INSS y en aplicación de la norma convencional que regula el supuesto enjuiciado, pues en relación con tales lesiones puede haber en la empresa puestos de trabajo susceptibles de ser ocupados por la demandante, de contenido no hostil a su salud, y otros, como el de auxiliar de correo, cuyo desarrollo esté contraindicado médicamente, y en tal sentido la constatación fáctica de este particular en nada altera ni el thema litigandi ni desde luego el signo del pronunciamiento de instancia.

SEGUNDO.- Seguidamente, en el motivo segundo, se interesa redacción alternativa al hecho probado décimo en estos términos: "En la subcontratación en el servicio de Correos hay tres personas recientemente contratadas ... en base al artículo 32 ha habido acuerdos dinerarios desde el año 1998 manteniéndose este precepto sin variación alguna ... De entre las bajas producidas desde el año 2001 por agotamiento de I.T., sólo se han reincorporado a la empresa dos trabajadores, Don. Eusebio y la Sra. Yolanda , por habérseles denegado la situación de Incapacidad Permanente." La respuesta a la pretensión revisoria deducida en este motivo debe ser análoga a lo expuesto en el apartado anterior. Se trata de resolver si en la empresa demandada existe puesto de trabajo apto para el estado de salud de la actora, habiendo informe de la Mutua La Fraternidad (hecho probado duodécimo) que entiende compatible las dolencias de aquélla con las funciones de trabajo en oficina, si se adoptan las medidas preventivas necesarias, siendo en consecuencia innecesario por irrelevante a efectos de la cuestión que en esta litis se sustancia hacer indicación alguna sobre las contrataciones de personal realizadas en el servicio y transporte de correos gestionado por la empresa, pues, en razón del objeto específico del pleito, las premisas básicas que lo conforman son, de un lado, las limitaciones funcionales de la trabajadora y su incompatibilidad con el puesto de trabajo al que con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente total venía ocupando, y de otro, determinar si es posible asignar a la persona afectada la realización de otras labores para el efectivo cumplimiento de la norma convencional que constituye la base y fundamento de la demanda, que sólo sería de aplicación imposible en el caso de que fuera acreditado de forma clara y fehaciente que en la empresa no existen puestos de trabajo disponibles distintos de la inicial categoría profesional de la actora, hecho negativo del que no hay constancia alguna en autos.

TERCERO.- Se solicita a continuación, en el motivo tercero, que al hecho probado duodécimo se le adicione lo siguiente: "Efectuado un examen psicotécnico de aptitud personal y profesional de la actora para trabajos de oficina, el resultado ha sido desfavorable por las circunstancias personales y profesionales que en dicho informe se especifican." Alude la recurrente como soporte probatorio de lo que se pretende en el motivo al documento señalado en autos como folios 99 a 107-informe sobre aptitud profesional y psicológica de la actora-cuya ineficacia es patente a efectos del recurso al erigirse en elemento de referencia para apreciar la ineptitud de la actora en el puesto de auxiliar administrativo, informe sin firma de quien lo emite, que no fue ratificado in facie iudicis, además de ser expresamente desconocido por la parte demandante, según consta así en el acta de juicio. Por otro lado y aun cuando dicho dictamen hubiera sido debidamente adverado a presencia judicial, no tendría otra consecuencia que la propia de un medio probatorio susceptible de valoración judicial concurrente con otro, el emitido por la Mutua La Fraternidad, que afirma la aptitud de la actora para los trabajos de oficina, con lo cual a la Sala-siempre en el terreno de la hipótesis-le está vedado sustituir la exclusiva función del juez de instancia, que tiene atribuida la facultad valorativa de los medios de prueba conforme a su libre criterio y entendimiento, siendo por ello inaceptable desautorizar tal función admitiendo el punto de vista de la parte, legítimo en la defensa de su pretensión pero sin duda subjetivo e interesado, contrapuesto al imparcial y objetivo de quien resuelve la acción deducida en demanda tras el examen de los elementos probatorios de los que extrae una convicción que no es suplantable (salvo que desemboque en conclusiones arbitrarias, absurdas o gratuitas) por la de los litigantes.

CUARTO.- En el motivo amparado en el art. 191 c) de la LPL se alega como normas sustantivas infringidas los arts. 32 del V Convenio Colectivo de la empresa demandada y 49.1. e) del ET.

La referida norma convencional dice así: "los trabajadores afectados por capacidad disminuida sobrevenida, tendrán opción a ocupar otra actividad distinta a la de su categoría profesional y adecuada a su aptitud...". Resulta evidente la naturaleza imperativa del precepto cuando dándose la condición previa de que el trabajador, como afectado por limitaciones de salud, haya perdido la capacidad para seguir desempeñando las labores que venía desempeñando hasta que la capacidad disminuida se haga objetiva, pueda ser asignado a otro puesto de trabajo compatible con las limitaciones que padece. Han de concurrir, pues, dos requisitos para la plena operatividad de la norma: a) que la capacidad del afectado haya sufrido una merma que ya no le habilite para seguir realizando el trabajo objeto de su actividad o que ésta disminuya de forma patente en relación con el mínimo rendimiento exigible en el puesto de trabajo, y b) que pueda recolocarse al trabajador así limitado en puesto de trabajo no correspondiente a su categoría profesional anterior y para el que se le considere como funcionalmente apto aun con las limitaciones causadas, lo cual exige que en la empresa exista puesto de trabajo que a tal fin el interesado pueda ocupar siempre con tal aptitud.

En el presente caso se parte de la incapacidad permanente total declarada a la demandante para realizar los trabajos de oficial segunda de montajes componentes y de lo dictaminado por la médico especialista en medicina del trabajo de la Mutua La Fraternidad, que tiene encomendado el servicio de prevención de riesgos por la demandada, con arreglo al cual aquélla es apta para el trabajo en oficinas, manteniendo las medidas de prevención adecuadas que dicho informe señala (evitar posturas y movimientos forzados, auriculares para el teléfono, reposabrazos para el teclado, no realizar movimientos de flexión o extensión forzadas de la muñeca ni manipular cargas), con lo que a tenor de lo expuesto por la entidad colaboradora referida es factible el destino de la trabajadora afectada a puesto diferente del que venía ocupando hasta que se le declaró como incapacitada total. En consecuencia, si no consta como circunstancia probada que la empresa demandada no dispone de puestos de trabajo compatibles con la situación clínica de la actora, en cuyo caso sería de procedente aplicación el art. 49.1 e) del ET que cita como causa de extinción del contrato de trabajo la incapacidad permanente total del trabajador, le es obligado aplicar, ex arts. 37.1 de la CE y 82.3 del ET, lo prescrito al respecto por el convenio colectivo. Así mismo y en relación con estos presupuestos precisos para que pueda ser viable la recolocación de la demandante en otro tipo de ocupación que la desempeñada hasta el momento de su incapacidad, se deduce del aludido medio de prueba que junto con el de la aptitud física para el puesto alternativo, se da la existencia del mismo, al no haberse cuestionado que pese al indiscutido hecho de la disminución de su capacidad sobrevenida, sin embargo concurre el obstáculo a su reubicación laboral por carencia de conocimientos o preparación de la interesada para ejecutar los cometidos integrantes del puesto objeto de opción, y siendo así el recurso se desestima confirmándose la sentencia.

QUINTO.-Dicha desestimación conlleva aplicar lo establecido en el art. 202. 3 y 4 de la LPL en relación con el depósito y el aval prestado, así como con las costas (art. 233.1 de la LPL ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 1896 de 2008, ya identificado, y confirmamos la sentencia de instancia. Se acuerda la pérdida del depósito y respecto del aval constituido, se mantendrá hasta que se cumpla la sentencia o hasta su realización en cumplimiento de la misma. La recurrente SIEMENS, S.A. abonará a la letrada que impugnó el recurso 350 euros en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001896/08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.