Sentencia Social Nº 401/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3672/2008 de 20 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0030501

EL

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 20 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 401/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -FREMAP- frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 6 de febrero de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 725/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., Benjamín , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y UTE Jardines Santa Coloma de Gramenet. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de octubre de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando la demanda formulada por D. Benjamín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y EMPRESAS UTE JARDINES SANTA COLOMA, debo declarar y declaro al actor afecto de una incapacidad permanente parcial, para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, así como a su derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 38.942,16.- Euros equivalente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora establecida en 1.622,59.- Euros, y en consecuencia condeno a la Mutua Fremap, por subrogación en las responsabilidades de la Empresa demandada en virtud del aseguramiento del riesgo, al pago de dicha indemnización, condenando asimismo a todos los codemandados a estar y pasar por esta declaración según sus respectivas responsabilidades legales. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- D. Benjamín , nacido el 23.1.51, con D.N.I. nº NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social del Régimen General con el nº NUM001 y en situación de alta, siendo su profesión habitual la de jardinero.

SEGUNDO.- El actor el día 14.7.2006, sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa demandada, produciéndose fractura trabecular subcortical base 2º y 3º metatarsianos, lesiones osteocondrales en superficie distal de cuñas, pie izquierdo, permaneciendo en situación de I.T. hasta el día 20.2.2007.

TERCERO.- La empresa codemandada tiene formalizada la protección respecto a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal a su servicio mediante Mutua Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 61, no existiendo constancia de que haya incurrido en descubierto en el abono de cotizaciones.

CUARTO.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución en fecha 2.5.2007 por la cual se resuelve declarar al actor afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, derivada de accidente de trabajo, baremo 102, con derecho a percibir una indemnización de 830,00.- € siendo responsable de su abono la Mutua Fremap.

QUINTO.- Formulada la preceptiva reclamación previa, se desestimó en fecha 28.8.2007, confirmándose la resolución inicial.

SEXTO.- Reconocida la aparte actora por la UVAMI el 28.3.2007, se dictaminan las siguientes lesiones: "Disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peroneo-astragalina en menos del 50%".

SEPTIMO.- El estado residual de la parte actora es el siguiente: "Subluxación metatarsiana pie izquierdo, fascitis plantar y algodistrofia refleja"

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación solicitada es de 1.622,59.- € mensuales, existiendo conformidad de las partes.

NOVENO.- Reincorporado al trabajo tras el alta médica, no se le encomiendan tareas que impliquen de constante deambulación o por terrenos irregulares porque se le hincha el pié. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada FREMAP, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el demandante, declarándolo en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, se interpone el presente recurso de suplicación, que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados, en los siguientes términos:

2.1.- Modificación del hecho probado primero, para que se sustituya la profesión habitual del demandante, de jardinero, por la de Oficial 1ª de jardinero, remitiéndose al contenido de los documentos que obran en autos, folios 182 a 195, hojas de salario del trabajador, en las que se expresa dicha categoría profesional. La resolución administrativa refleja que la profesión habitual es la de jardinero, siendo esta la que refleja la sentencia de instancia, si bien no parece que sea objeto de discusión que la categoría del demandante es la de Oficial 1ª, pues, aunque en el escrito de impugnación del recurso se opone a la modificación del hecho probado instado por la parte recurrente, lo hace alegando que tales documentos en los que se apoya la petición de revisión ya han sido valorados por el Juzgador de instancia.

2.2.- Modificación del hecho probado séptimo, en el que se describen las dolencias que padece el trabajador, proponiendo una redacción alternativa, para que se haga constar como estado residual el de "ligera limitación global en la movilidad del tobillo y pie izquierdo, con base en los documentos que obran a los folios 109, 114, 161, 165 y 166. La petición que formula no puede ser aceptada, pues existen informes contradictorios por lo que, en tal caso, el éxito del motivo exige que error de hecho quede evidenciado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por el Juzgador de instancia, toda vez que a él le corresponde valorar la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo criterio reiterado el que declara que toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que se base en pericias, debe poner de manifiesto que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, y, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que este hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, no pudiendo constatarse la existencia de error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social . Para resolver el recurso formulado debe indicarse que ha diferenciarse entre las dolencias que justifican la declaración de lesiones permanentes no invalidantes y aquellas otras que producen una incapacidad permanente parcial; las primeras son aquellas suponen una disminución o alteración de la integridad física del trabajador, aparecen reflejadas en las disposiciones que desarrollan la Ley General de la Seguridad Social, y son indemnizables conforme a baremo, en la cuantía que en el mismo se determina; la incapacidad permanente parcial es la que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo, de acuerdo con la definición del artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social ; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador. También ha de tenerse en cuenta que en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es también elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En el supuesto que se examina debe tenerse en cuenta que el demandante presenta una limitación en el tobillo izquierdo inferior al 50 por 100, extremo que también se refleja en la resolución recurrida -fundamento jurídico quinto, párrafo tercero-, siendo éste un elemento esencial para determinar si se produce o no una situación de incapacidad permanente, al valorarse en lesiones en pies o tobillos la limitación de la movilidad, al constituir un dato relevante para determinar si existe alguna incapacidad para tareas de deambulación y apoyo; en este aspecto es criterio reiterado el que declara que la limitación de la movilidad ha de superar el porcentaje del 50 por 100 para que pueda considerarse disminuida la capacidad de trabajo en proporción no inferior al 33 por 100 y, por tanto, para la declaración de incapacidad permanente parcial, de acuerdo con la definición del artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social .

La descripción de las dolencias que padece el demandante -ordinal séptimo- en los términos anteriormente consignados, no permite deducir que la limitación de la articulación tibio-peronea-astragalina esté limitada en dicho porcentaje superior al 50 por 100 para deducir que ello provoca una disminución en la capacidad de trabajo en proporción no inferior al 33 por 100. La sentencia recurrida justifica la declaración de incapacidad permanente parcial en que el demandante padece "fascitis plantar y algodistrofia refleja en el pie izquierdo" lo que justificaría la presencia de dolor a las deambulaciones constantes o por terrenos irregulares, pero no puede aceptarse que las lesiones descritas en el ordinal séptimo justifiquen la declaración de incapacidad permanente parcial, pues, si bien puede admitirse que el demandante pueda tener algunas dificultades para la realización de determinadas tareas de su profesión habitual, no consta acreditado que su rendimiento se haya reducido en un porcentaje igual o superior al 33 por 100 exigido en el artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social para la declaración de incapacidad permanente parcial, procediendo, en consecuencia, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona de fecha 6 de febrero de 2.008, en los autos 725/2007, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta por Don Benjamín contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap, Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y U.T.E. Jardines Santa Coloma de Gramanet, sobre declaración de incapacidad permanente, absolvemos a los demandados de las peticiones en su contra formuladas. Devuélvase a la recurrente el depósito y la consignación constituidos para recurrir. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.