Sentencia Social Nº 401/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 242/2014 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000401/2014

En Santander, a 30 de mayo de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rita contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Rita siendo demandado Carlo's Extensión S.L. sobre Movilidad Geográfica y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de enero de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1.-La demandante, doña Rita , ha venido prestando servicios como profesora de estética para la empresa CARLOŽS EXTENSIÓN SL de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de junio de 2007 hasta el 31 de octubre de 2010.

La demandante presta los mismos servicios de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde 2 de noviembre de 2010 con categoría de Instructor y salario de 35 euros diarios con prorrata de pagas extraordinarias.

En fecha 1 de noviembre de 2011 ambas partes firmaron una conversión del contrato temporal en indefinido no bonificado para la prestación de servicios en el centro de trabajo de la calle Pepín Rio Gatoo, 3, de Torrelavega.

En dicho documento se establecía la siguiente cláusula: 'la empresa se reserva el derecho a la movilidad geográfica del trabajador entre sus distintos centros de trabajo, así como a la movilidad funcional según el artículo 39.2 del estatuto de los Trabajadores y a establecer horarios flexibles conforme a sus necesidades.'

2.-Las relaciones laborales se rigen por el Convenio Colectivo de enseñanza no Reglada.

La empresa, que se dedica a impartir clases de peluquería y estética, y tiene en su plantilla exclusivamente trabajadoras femeninas, tiene dos centros de trabajo, uno en Torrelavega, con horario de mañana y tarde de 9:00 a 13:00 y de 15:00 a 19:00 horas, y otro en la Santander con horario solo de mañana de 9:15 a 13:15 horas.

Solo dos trabajadoras de la empresa venían prestando servicios como profesoras de estética, la demandante en el centro de Torrelavega y otra trabajadora en el centro de Santander. Las demás trabajadoras imparten clases de peluquería.

La demandante tiene su residencia en la localidad de Suances.

3.-En abril de 2013 la demandante inició un periodo de riesgo por embarazo y tras dar a luz disfrutó de permiso de maternidad y lactancia que unió a sus vacaciones.

Durante esos permisos de la demandante, la misma fue sustituida en el centro de trabajo de Torrelavega y con idéntica jornada de mañana y tarde por una trabajadora con contrato de interinidad, la cual al iniciar el curso en octubre de 2013 se encargó de efectuar la programación del mismo.

4.-En fecha 3 de octubre de 2013 la demandante, tras reincorporarse al puesto de trabajo, remitió a la empresa una carta con el siguiente contenido:

'Mediante la presente les comunico mi voluntad de proceder a la reducción de la jornada de trabajo por guardia y custodia de hijo menor de cinco meses al amparo del art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Que en virtud del contrato de trabajo suscrito por ambas partes de carácter indefinido y a jornada completa, a fin de dar los cuidados que precisa el menor, les comunico mi voluntad de proceder a la reducción de la jornada laboral, con efectos 28 de octubre de 2013, siendo la nueva jornada de trabajo de 9:00 h a 13:00., cuatro horas diarias de Lunes a Viernes y un cómputo semanal de 20 horas a la semana, con la disminución proporcional en el salario.'

La empresa accedió a la solicitud mediante escrito de fecha 18 de octubre de 2013 en el que se exponía lo siguiente:

'De acuerdo con su petición de reducción de jornada por cuidado de hijo, por la presente le COMUNICAMOS, que por razones organizativas y teniendo firmado en su contrato de trabajo cláusula de movilidad, el horario que Vd. Ha comunicado a la empresa que efectuará a partir del día 28, deberá efectuarlo en el centro sito en la C/ Santa Lucia nº 2- Santander, por ser este el centro de la empresa que se ajusta a sus necesidades, siendo la hora de inicio de la actividad las 9:15 y finalizando a las 13:15.'

5.-El 23 de octubre de 2013 la actora ha iniciado un proceso de incapacidad temporal por contingencia de enfermedad común con el diagnóstico de ansiedad.

6.-Tras la reincorporación de la actora y la comunicación de 18 de octubre de 2013 la trabajadora contratada para sustituirla ha continuado prestando los mismos servicios en el centro de Torrelavega.

7.-La localidad de Suances dista por carretera 11,2 kilómetros de Torrelavega con una duración estimada de 18 minutos de viaje, y 31,29 kilómetros de Santander con una duración estimada del viaje de 31 minutos.

8.-Los horarios de la línea de autobuses entre Suances y Torrelavega, con parada en Barreda, son los siguientes:

HORARIOS LABORALES

TORRELAVEGA

HORARIOS

7,15

9

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20:30

21:30

DESTINO

Playa

Playa

Playa

Ubiarco

Playa

Playa

Playa

Pueblo

Pueblo

Playa-Ubiarco

Playa

Playa

Playa

SUANCES

HORARIOS

07:00

08:15

09:30

10:30

11:30

13:30

14:30

15:30

16:30

17:30

18:30

19:30

21:00

SALIDA

PUEBLO

7:35 Playa institutos

9:15Ubiarco/9:25 Playa

Pueblo

11:25 Playa

13:25 Playa

14:25 Playa

15:25 Playa

Pueblo

Pueblo

18.25 Playa

19:25 Playa

Playa

9.-Los horarios de ferrocarril de Barreda a Torrelavega, con un precio de billete de 1,60 euros por viaje, son los siguientes:

'Origen Destino

Paradas Estación Salida Estación Llegada Duración

' Barreda 06:46 Torrelavega 06:49 00:03

' Barreda 07:16 Torrelavega 07:19 00:03

' Barreda 07:31 Torrelavega 07:34 00:03

' Barreda 07:51 Torrelavega 08:19 00:03

' Barreda 08:16 Torrelavega 06:49 00:03

' Barreda 08:46 Torrelavega 08:49 00:03

' Barreda 09:01 Torrelavega 09:04 00:03

' Barreda 09:46 Torrelavega 09:49 00:03

' Barreda 10:16 Torrelavega 10:19 00:03

' Barreda 10:46 Torrelavega 10:49 00:03

' Barreda 11:46 Torrelavega 11:49 00:03

' Barreda 12:16 Torrelavega 12:19 00:03

' Barreda 12:46 Torrelavega 12:49 00:03

' Barreda 13:16 Torrelavega 13:49 00:03

' Barreda 13:46 Torrelavega 13:49 00:03

' Barreda 14:16 Torrelavega 14:19 00:03

' Barreda 14:29 Torrelavega 14:32 00:03

' Barreda 14:46 Torrelavega 14:49 00:03

' Barreda 15:16 Torrelavega 15:19 00:03

' Barreda 15:46 Torrelavega 15:49 00:03

' Barreda 16:46 Torrelavega 16:49 00:03

' Barreda 17:46 Torrelavega 17:49 00:03

' Barreda 18:46 Torrelavega 18:49 00:03

' Barreda 19:16 Torrelavega 19:19 00:03

' Barreda 19:46 Torrelavega 19:49 00:03

' Barreda 20:16 Torrelavega 20:19 00:03

' Barreda 20:46 Torrelavega 20:49 00:03

' Barreda 21:06 Torrelavega 21:09 00:03

' Barreda 21:46 Torrelavega 21:49 00:03

' Barreda 22:16 Torrelavega 22:19 00:03

' Barreda 22:46 Torrelavega 22:49 00:03'

'

Los horarios de ferrocarril de Barreda a Santander, con un precio por viaje de 2,60 euros, son los siguientes:

Origen Destino

Paradas Estacion Salida Estación Llegada Duración

' Barreda 06:39 Santander 07:10 00:31

' Barreda 07:09 Santander 07:40 00:31

' Barreda 07:39 Santander 08:10 00:31

' Barreda 07:53 Santander 08:17 00:24

' Barreda 08:09 Santander 08:40 00:31

' Barreda 08:23 Santander 08:47 00:24

' Barreda 08:39 Santander 09:10 00:31

' Barreda 09:09 Santander 09:40 00:31

' Barreda 09:54 Santander 10:25 00:31

' Barreda 10:39 Santander 11:10 00:31

' Barreda 11:09 Santander 11:40 00:31

' Barreda 12:09 Santander 12:40 00:31

' Barreda 12:39 Santander 13:10 00:31

' Barreda 13:09 Santander 13:40 00:31

' Barreda 13:39 Santander 14:10 00:31

' Barreda 14:09 Santander 14:40 00:31

' Barreda 14:30 Santander 15:10 00:31

' Barreda 14:53 Santander 15:17 00:31

' Barreda 15:09 Santander 15:40 00:31

' Barreda 15:23 Santander 15:47 00:31

' Barreda 15:39 Santander 16:10 00:31

' Barreda 16:09 Santander 16:40 00:31

' Barreda 17:09 Santander 17:40 00:31

' Barreda 18:09 Santander 18:40 00:31

' Barreda 19:09 Santander 19:40 00:31

' Barreda 19:39 Santander 20:10 00:31

' Barreda 20:09 Santander 20:40 00:31

' Barreda 20:39 Santander 21:10 00:31

' Barreda 21:09 Santander 21:40 00:31

' Barreda 21:39 Santander 22:10 00:31

' Barreda 22:09 Santander 22:40 00:31

' Barreda 22:39 Santander 23:10 00:31

' Barreda 23:09 Santander 23:40 00:31

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Dña. Rita frente a CARLO`S EXTENSION SL, ABSUELVOa la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, tras expresar el relato fáctico que expone, como resultado del conjunto de actividad probatorio desplegado por ambos litigantes (especialmente, reseña el resultado de la documental), desestima la demanda de impugnación de movilidad geográfica y tutela de derechos fundamentales planteada por la actora. Por rechazar que nos encontremos ante movilidad geográfica substancial de las establecidas en el art. 40.1 y 41.1 del Estatuto de los Trabajadores , puesto que la decisión de traslado de centro de trabajo, no conlleva cambio de residencia de la trabajadora, que reside en Suances, localidad que distaba 11 kilómetros de Torrelavega (localidad en que se situaba su anterior centro de trabajo), y 31 a Santander, la sede de su actual centro; por lo que enmarca esta decisión, en el 'ius variandi' empresarial del art. 5.c) del ET , sin necesidad de ampararse en la cláusula de movilidad establecida en su contrato de trabajo. Como tampoco, vulneración de derechos fundamentales, pues, siendo ciertas las circunstancias de que procede (riesgo por embarazo, maternidad, lactancia y vacaciones), solicitando reducción de jornada para el cuidado de un hijo menor, que la empresa concedió, acordando a la vez su nuevo destino, en el centro de trabajo en Santander, se debe a que es el único, en el que se prestan servicios en horario solo de mañana, como el que solicita. Siendo justificada tal coincidencia, en que la empresa debe adoptar medidas necesarias de organización, ante la nueva situación derivada de esta reducción de jornada, y que únicamente cuenta con dos puestos de trabajo de profesoras de estética, que prestan servicios, en Torrelavega, en horario de mañana y tarde; y, en Santander, en horario de mañana. Siendo sustituida la actora por interina en el periodo previo, que se ha encargado de programación del nuevo curso, y de mantenerse a la actora, solo en horario de mañana en Torrelavega, la demandada se vería forzada a cambiar a la trabajadora del centro de Torrelavega la jornada de mañana de quien acaba de realizar la programación del curso, y establecer una dualidad de formación, con una profesora en la mañana y otra en la tarde, para el mismo curso, con otra empleada en Santander, en horario de mañana.

Concluyendo que se trata de una finalidad organizativa, de los servicios de la empresa, la necesidad de ubicar a la trabajadora en el centro de trabajo cuyo horario se corresponde con el solicitado, y no, a represalia a la trabajadora, por la reducción de jornada solicitada.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con apoyo procesal en la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del hecho declarado probado primero (lo que implica, que el apartado invocado es un mero error y se refiere al b), del mismo precepto). Aludiendo a la documental consistente en: su alta en el RETA y RG, sin debate en el juicio oral sobre la cuestión -pretendidamente-, no resuelta en la recurrida, para la extinción del contrato de trabajo, en el supuesto de que se declare justificada la movilidad acordada por la empresa. Proponiendo su redacción siguiente:

'La demandante presta los mismos servicios en alta en el Régimen General de la seguridad Social desde el 2 de noviembre de 2010, con categoría de Instructor y salario de 35 euros con prorrata de pagas extraordinarias, por tanto la antigüedad de la demandante a los efectos del presente procedimiento es de 1 de junio de 2007'.

La cuestión planteada por la ambigüedad de su propuesta, puede ser, tanto, una revisión fáctica, como la impugnación de la recurrida por implícita, incongruencia, al no dar respuesta a uno de los elementos esenciales a la litis, como es la declaración de la antigüedad en la empresa de la actora, por mantener, desde el inicio de su relación, pese a su alta formal en el RETA, como trabajadora por cuenta ajena, prestando iguales servicios desde aquel inicio, y con idéntica dependencia de la demandada.

Ahora bien, ni bajo la óptica de una posible nulidad de la sentencia recurrida (que la parte recurrente no solicita expresamente), por esta pretendida incongruencia omisiva, ni de la revisión del relato fáctico, que expresamente solicita, es atendible su pretensión.

Dado que lo cuestionado es la existencia de relación laboral por cuenta ajena de la actora, desde su inicial alta en el RETA, por ser una verdadera trabajadora por cuenta ajena, desde este mismo momento y hasta el momento de la impugnada movilidad geográfica. Por estar en cuestión íntimamente unido a lo postulado, la competencia del orden jurisdiccional social, único competente en tal análisis (art. 2.a) de la LJS), puede ser analizado la totalidad de lo actuado, sin sometimiento a los limitados requisitos del recurso de suplicación formulado.

Por lo demás, aunque solicite la revisión fáctica, o denuncie incongruencia omisiva, en realidad, la recurrida ya da cumplida respuesta a lo debatido cuando en su relato, con el que coincide en lo esencial la sala, pondera dicho alta y su trabajo desde la misma fecha de su incorporación al RETA, como instructora de estética, de la empresa demandada. Siendo más bien, cuestión de denuncia de infracción de normas, el resultado de lo propuesto, la determinada antigüedad que postula en orden a una pretensión de extinción de contrato de trabajo de declararse justificada y substancial la movilidad geográfica atacada. Que, dado que la recurrida niega que se trate de una modificación substancial de condiciones de trabajo, es irrelevante a la litis.

Por lo tanto, ni procede el ataque de la recurrida por el apartado a) del art. 193 de la LJS, que sí cita, ni por el b), implícito en su recurso. Para la valoración de documental que pretende en la instancia.

Por lo demás, la doctrina sobre la pretendida incongruencia en las resoluciones judiciales, ante lo debatido en la instancia y lo en ella resuelto, contenida, entre otras numerosas, en auto del Tribunal constitucional de fecha 20-10-2003, núm. 327/2003 (EDJ 2003/241663), establece que, el principio constitucional de tutela judicial efectiva junto al invocado de protección ante la indefensión, no obliga a una contestación explícita y pormenorizada, en las resoluciones judiciales, a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión o como causa de oposición por los litigantes. Pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, de 19 de junio ; 56/1996, de 15 de abril ; 58/1996, de 15 de abril ; 85/1996, de 21 de mayo ; 26/1997, de 11 de febrero ; 118/2000, de 5 de mayo ; y, 135/2002, de 3 de junio ).

Concluyéndose aquí de lo declarado probado y los razonamientos en que se funda la recurrida que no estamos ante una falta de pronunciamiento, sino ante la desestimación íntegra de su pretensión, contenida en demanda, lo que hace innecesario pronunciarse en la referida fundamentación sobre la antigüedad de la empleada. Lo que no obsta, a que, ante un eventual planteamiento de recurso de suplicación, como efectivamente ha sucedido, el Juzgador de la instancia, complete su relato con dicha circunstancia de alta en el RETA y RG, en cada periodo, y los servicios prestados por la actora para al demandada en cada periodo, sin solución de continuidad.

Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional ( SSTC 20/1982 , 14/1984 , 75/1988 y 125/1989 , entre otras muchas), el principio de congruencia se halla íntimamente ligado con el de contradicción y con el derecho de defensa, por lo que puede tener relevancia constitucional. El art. 24 CE conlleva el derecho a acceder al proceso y a obtener en él una resolución fundada en Derecho que se atenga, en lo esencial, a los términos del debate y resuelva, si entra en el fondo del asunto (como aquí sucede), las pretensiones deducidas por las partes, sin alterar las mismas en términos que se modifique lo consentido, por ellas.

Y, si lo aquí impugnado, que es tanto, una falta de pronunciamiento o insuficiencia del relato para fundar la decisión atacada, como de divergencia de la pretensión sometida a su enjuiciamiento, en atención a prueba propuesta. Pero, no se estima por la sala, que constatada la desestimación de la demanda, y la integración del relato de la recurrida, con aquellos elementos que estima suficientes a la resolución de la cuestión controvertida por la trabajadora en suplicación, la sentencia recurrida sea insuficiente en su relato ni en el análisis de las cuestiones sometidas a su decisión.

Luego, ninguna indefensión material de parte se produce, ni omisión de pronunciamiento, sino una valoración de lo actuado contraria a las pretensiones, que no ha tenido éxito. Sin desvirtuar lo solicitado, sino atendiendo al objeto de debate y causa de pedir, que planteada la demandante, y a lo que se opone la demandada.

Por lo demás, dado, como a continuación se expone, la ratificación de la sala del criterio de la instancia, que niega que estemos ante modificación substancial de condiciones de trabajo de la actora, que es el único supuesto que autoriza la extinción indemnizada que pretende (la vulneración de derechos fundamentales en su caso daría lugar a una indemnización de resultado y ponderación de circunstancias diferentes), es intrascendente a la litis, la precisión que expone la recurrente.

SEGUNDO.-Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido en el número 1 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , por considerar que existe modificación substancial de las condiciones de trabajo por la demandada, por movilidad geográfica, cuando la trabajadora comunica su decisión, conforme a lo establecido en el artículo 37.5 del mismo Texto legal , de hacer uso de reducción de jornada para el cuidado de un hijo. Siendo un fraude empresarial, aceptar su propuesta, pero castigar a la trabajadora por dicho ejercicio, con la impugnada movilidad geográfica. Lo que deduce de la evidencia de la existencia de dos únicos centros de trabajo de la demandada en Cantabria, y la distancia de su residencia con el anterior y el nuevo centros de trabajo; así como, de la misma previsión del contrato de trabajo en el que precisamente se pacta esta posible movilidad lo que -estima-, evidencia que para la propia demandada constituye tal movilidad geográfica substancial. Siendo conocido el domicilio de la actora por constar en el contrato de trabajo. Negando que la distancia analizada en la recurrida sea argumento suficiente, pues, con invocación de doctrina jurisprudencial ( STS S 4ª de 16-4-2003 ), hay que analizar la valoración conjunta de circunstancias, entre otras, las distancias entre el nuevo centro de trabajo y el domicilio del trabajador.

Aludiendo a un criterio análogo que diferencia distancias relevantes en el art. 231.3 de la LGSS , para la definición de 'colocación adecuada', cuando entre residencia y localidad es menor de 30 km.; o que se supere el tiempo de desplazamiento de ida y vuelta el 25 % de jornada diaria, o el coste del desplazamiento sea más del 20% del salario mensual. Analizando su sueldo de 18 € diarios, el coste del billete; y, los horarios de los trenes y autobuses, junto a trasbordos. Junto al incumplimiento de requisitos formales del art. 41 del ET y 138.8 de la LJS, para la imposición de la medida atacada. Y, por último, de constar la causa organizativa -pretende-, debió denegarse la reducción solicitada. La recurrente insta la revocación de la recurrida y la estimación de las pretensiones contenidas en demanda, incluida la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la trabajadora que evalúa en 6.000 €, unida a la nulidad o improcedencia de la modificación impuesta.

Comenzando por una de las últimas fundamentaciones del motivo del recurso, sobre que la empresa debió denegar la solicitud del permiso, implicaría una denegación del permiso, implícita, en la imposición de condiciones no asumibles por la trabajadora para su disfrute; incluso, desde la óptica de la organización empresarial lícita, de no responder a motivos vulneradores de derechos fundamentales de la trabajadora. Su pretensión, ya en fase de recurso, supone estimar que la modificación notificada, es substancial, lo que está en el relación al fondo de la litis planteada. Pues, de no constituir tal modificación substancial (como se concluye en la instancia), la empresa no puede denegar la solicitud de reducción de jornada pretendida.

Estando también, por otro lado, en la disposición de la actora, de considerar que no constituye tal modificación substancial, como postula expresamente, la empresa, condicionar su solicitud a su mantenimiento del centro de trabajo en Torrelavega.

Ahora bien, una vez planteado el debate judicial, en los términos de las circunstancias fácticas declaradas probadas en la instancia, en virtud de la demanda formulada. En el que la trabajadora sostiene que se le impone una modificación de condiciones de trabajo individual, substancial, que rechaza, tanto por legalidad ordinaria, como por vulneradora de derechos fundamentales; y la empresa, lo niega. En cuanto a esta cuestión, que la recurrida niega y la recurrente pretende, únicamente puede en sede de recurso, partirse de tal relato y proposición a que se ciñe el debate de la instancia. Sin atender a otras posibles consecuencias, no debatidas en dicha sede y, que por tanto, constituyen cuestiones nuevas, en el extraordinario recurso formulado.

La misma argumentación de la parte recurrente en alusión de reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia, admite que en interpretación de lo establecido en el invocado art. 40.1 del ET , no hay una distancia legalmente establecida como correcta, conforme a la que pueda estimarse necesario un cambio de residencia.

Y, la distancia de 30 km., que postula (por lo demás, muy próxima a la aquí analizada de 31,29 km., desde el domicilio de la actora al centro de destino, que es inferior computando la distancia ya existente al anterior centro de trabajo), debe comprender otras circunstancias a la que la misma doctrina jurisprudencial citada alude. Oponiendo otros posibles criterios la parte impugnante del recurso, como el contenido del artículo 64.9 de la Ley Concursal , en que se entienden traslados colectivos por movilidad geográfica, cuando el nuevo centro de trabajo se encuentre en la misma provincia, que la de origen y a menos de 60 km., de éste.

Siendo, meramente especulativo algunas de las afirmaciones que postula en el recurso, como la duración excesiva del trayecto que la recurrida sitúa en 31 minutos, o del precio que no se funda, en documento fehaciente, e ignora posibles circunstancias en el precio (como bonos, descuentos, pago por la demandada de gastos de transporte...), y los que ya constan, debía asumir en su anterior centro. Sobre unos criterios que fundan distinto concepto jurídico, como es el de 'colocación adecuada' referida a situación de desempleo; al de aquí ponderación, de 'necesario cambio de residencia'.

La recurrida, en su integridad, como a continuación se expone, más ampliamente respecto de la denuncia de infracción de normas también propuesta, sobre tutela de derechos fundamentales, niega que la actora precise en las circunstancias concretas que pondera cambio de residencia, y minimiza sus efectos en su contrato. Circunstancias que se mantienen inalteradas y no sustentan el recurso formulado.

El Tribunal Supremo (Sala Social), proporciona datos o criterios generales (a analizar con los aquí declarados probados), para entender que debe concluirse como modificación substancial de condiciones de trabajo en materia de traslado geográfico. En su sentencia de fecha 26-4-2006 (rec. 2076/2005, EDJ 2006/76734) o la invocada por la parte impugnante del mismo Tribunal y Sala de fecha 9-2-2010 (rec. 1605/2009 ), destacan que el art. 41 ET regula específicamente las 'modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo', enumerando en lista abierta ('entre otras', indica el precepto) las condiciones de trabajo que tendrán la consideración. Lista que se califica de 'ejemplificativa y no exhaustiva', que no comprende todas las modificaciones que son sustanciales, pero también ha de afirmarse, que tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas.

Es unánime criterio del Alto Tribunal, que la aplicación del art. 41 ET no está 'referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación'. En su listado especifico (con relación al art. 40 del ET ) la norma cita los supuestos de movilidad geográfica (a diferencia de la funcional que exceda de los límites del art. 39, mencionada en el apartado f), y que en materia de traslados, en el núm. 7 del vigente texto del art. 41 del ET , se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40 de la misma Ley .

En el que se dispone que los trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

Con lo que es evidente que la materia relativa a traslados -sea configurable o no como modificación sustancial- tiene un régimen jurídico diferenciado y de obligada aplicación.

Y, desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto -art. 40.1, en su vigencia actual, como en la precedente- exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/04 -RCUD 2464/03, EDJ 2004/234975 ; 27/12/99 -RCUD 2059/99 , EDJ 1999/55552-; 18/09/90 -rec. 134/90 -; 05/06/90 recurso por infracción de ley-; 16/03/89 -recurso por infracción de ley-). Hasta el punto de que, tal presupuesto se ha calificado de 'elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET ' ( Sentencia de 12/02/1990 EDJ 1990/1395 -recurso por infracción de ley-) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse 'débil o no sustancial' cuando no exige 'el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET ( Sentencias de 18/03/2003-RCUD 1708/2002, EDJ 2003/197162-; 16/04/2003-RCUD 2257/2002 EDJ 2003/15595-; 27/12/99 -RCUD 2059/99 EDJ 1999/55552-).

Con ello, resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio (bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento), están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET , no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa ( art. 64.1.4º b) ET , para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones).

Atribuyendo, la doctrina jurisprudencial expuesta, al regular ejercicio de las facultades directivas del empresario el tomar decisiones sobre movilidad geográfica que no determine 'necesaria variación del domicilio'.

Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional (a los citados cambios de centro), como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica 'lato sensu', débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del 'ius variandi' del empresario'. Poder empresarial, que hemos de entender -con la citada doctrina-, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET . Es más, para tales supuestos la doctrina unificada incluso ha mantenido, en los supuestos de movilidad geográfica 'débil', sin cambio de residencia, ni tan siquiera pueden dan lugar a indemnización o compensación que no tenga origen en pacto colectivo o individual.

A la misma conclusión ha de llegarse si el tema objeto de debate se enfoca atendiendo a la perspectiva conceptual y propia noción de 'modificación sustancial'. Y aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que 'constituye lo esencial y más importante de algo', y como accidental lo 'no esencial', lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Las modificaciones, para ser sustanciales, han de producir perjuicios al trabajador. Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio. Mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'.

Para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable.

En el casuismo jurisprudencial pueden citarse como supuestos orientadores los que significan haber considerado accidentales e ínsitos en el poder de dirección las variaciones consistentes en cambio de puesto de trabajo por desplazamiento de los pinches desde las diversas plantas a la cocina ( Sentencia de 06/02/95 -RCUD 1394/94 EDJ 1995/333-, que define el cambio como 'mera modalización de la prestación de servicios'); o la modificación consistente en retrasar media las horas de entrada y salida del trabajo, en segmentos horarios que no afectan a los transportes públicos, porque con ello no se transforma el contrato y objetivamente no puede calificarse de más oneroso entrar al trabajo media hora más tarde, ni se ha transformado un aspecto fundamental de la relación laboral ( Sentencia de 10/10/05 -rec. 183/04 EDJ 2005/197780-)....

Por contra -fuera de los supuestos que expresamente refiere el art. 41.1 ET , con relación a lo aquí debatido- se ha entendido que es condición de trabajo incluida en el art. 41 ET la relativa a la supresión del servicio gratuito de autocar ( Sentencia de 16/04/1999 - RCUD 2865/98 EDJ 1999/9122-).

La aplicación de los precedentes criterios al supuesto del que trae causa el recurso este procedimiento, de autos nos lleva concluir que la diferente ubicación del nuevo centro de trabajo a 31,29 kilómetros, con parada de tren, cerca del nuevo centro y domicilio, con amplio horario descrito en el ordinal octavo y noveno (precio de entre 1,60, a su anterior centro, y de 2,60 € por viaje, al actual), no comporta modificación de la prestación de trabajo que pueda calificarse de 'sustancial'. Pues, a ello debemos también incluir, dentro del conjunto analizado, no solo que en la contratación como trabajadora indefinida se pacta la movilidad entre centros. Sino, también, que ello lo es, siendo dos los centros de trabajo en Cantabria (lo que resalta la recurrente), pero también, que de su puesto de trabajo como instructora de estética, solo hay dos puestos, uno por cada centro (con relación a la medida organizativa analizada), y que solo en el de Santander hay horario exclusivo de mañana. Coincidente con el solicitado por la trabajadora. Exigiendo de mantenerse su centro en Torrelavega, o bien dos contrataciones adicionales, la del centro de Santander y por la tarde en Torrelavega; o que la trabajadora del centro de Torrelavega, acuda por las mañanas a Santander y tarde a Torrelavega, con el incremento de tiempo y coste de viajes al no poder rentabilizar el desplazamiento.

Ello, con independencia del régimen legal excluyente de la movilidad geográfica del ámbito aplicativo del art. 41 ET , conforme indica la doctrina jurisprudencial expuesta, no reviste aquella esencialidad, sino cualidad accesoria, porque manteniéndose en su integridad todas las condiciones de trabajo de la trabajadora afectada (categoría, salario...), a excepción del lugar de prestación de servicios, la posible mayor onerosidad que puede determinar el desplazamiento al nuevo centro, ofrece una importancia escasa o muy relativa en la significación económica del contrato. Sobre todo en el contexto de una realidad previa, en que tampoco reside en Torrelevaga, sino que su domicilio está a 11,2 km., con una duración estimada de 18 minutos de viaje, y el coste que ello supone, que debe deducirse de la actual circunstancia analizada, así como la cualidad social en la que destacan la calidad de los servicios de transporte y de la red viaria. Aparte de que los perjuicios reales de la decisión empresarial habrían de tener en cuenta no la distancia existente entre ambos centros de trabajo, el antiguo y el nuevo, sino el incremento de distancia entre el lugar de residencia y la nueva ubicación laboral.

Y esta conclusión a la que se llega en la instancia, se evidencia razonable, también para la sala.

En consecuencia, de conformidad con el razonado, procede confirmar la decisión empresarial que niega la existencia de modificación substancial de condiciones de trabajo, por movilidad geográfica que, como en la instancia, se concluye no precisa cambio de residencia. Y, en la que únicamente se entra, pese a no constituir materia de recurso de suplicación (art. 191.2.e) de la LJS, por no ser colectiva), al acumular a su pretensión la tutela de derechos fundamentales de la trabajadora, que obliga a su tramitación conjunta en el art. 184 de la LJS.

TERCERO.-Con igual apoyo procesal, la parte recurrente solicita la revisión del derecho aplicado en la instancia, alegando infracción de lo establecido en el artículo 14 de la Constitución española , con relación al apartado primero del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores . Afirma que se vulnera su derecho a no ser discriminada, por decisión unilateral del empresario, que perjudica su derecho a la reducción de jornada solicitada, con un claro perjuicio, al tener que desplazarse más de 20 km., de lo habitual, desde su domicilio para acceder a su puesto de trabajo, en cada trayecto, de ida y vuelta. Con el coste que ello supone, perjuicios de horarios de traslados, el coste del traslado en automóvil, parquin..., y teniendo que cesar la empresa a la trabajador en Santander. Circunstancia que analiza la propia recurrida, continuando la interina en Torrelavega contratada por la empresa tras su alta, que le resulta incomprensible a la actora. Debiendo, en su caso, haber denegado la reducción de jornada a la actora, antes de su aceptación en las circunstancias en que lo fueron, por imposibilidad organizativa. Reiterando, por ello, la declaración de nulidad de la medida, o su improcedencia, y la indemnización de daños y perjuicios causados. Aludiendo, al final del recurso, a la falta de unión de grabación del juicio oral.

También, en sentido inverso al expuesto, esta falta de unión de grabación del juicio oral, del art. 89 de la LJS, consta unida a las actuaciones, lo que motiva el rechazo de tal invocación. Y, además, su defecto, en su caso, debió ser puesto de relieve, de causar material indefensión a la parte recurrente (no meramente formal), por la vía del art. 193.a) de la LJS con relación al art. 24 de la Constitución española , que no ha sido articulado en forma, para la subsanación de defectos procesales esenciales a la litis.

En cuanto a la pretendida denegación de la reducción de no poder continuar en el centro de Torrelavega, nuevametne, está íntimamente unida al fondo de la litis, pues siguiendo en su propuesta la actora, de considerar que estamos ante modificación substancial de condiciones de trabajo, conllevaría la estimación del recurso. Pero, de no ser así, como se concluye en la recurrida, no autoriza la denegación de la reducción solicitada. Puesto que en ambas argumentaciones, está implícito, que son o no, más los perjuicios que los beneficios. También la actora, pudo solicitar, ante la inmediata estimación del permiso, pero con su reincorporación en el único centro de la entidad en Santander que tiene servicio en horario de mañana, la desestimación de su pretensión, de reducción de jornada, de no continuar en Torrelavega (de admitir que no era substancial la modificación). Lo que no ha instado la recurrente, que en todo momento, impugna la decisión empresarial por excesivamente perjudicial, sin admitir la denegación de su permiso, hasta el recurso, y para su única pretensión de indemnización de perjuicios o extinción indemnizada del trabajo desempeñado.

Luego, únicamente, cabe resolver el debate judicial, en los términos en que se plantea en la demanda y es resuelto en la instancia. Como la pretensión de si excede o es vulneradora de su derecho fundamental, la indicación de la empresa, en los términos conjuntos y organizativos, descritos, que no pueden obviarse, declarados probados en la recurrida.

Nuevamente, las especulaciones de la parte, del excesivo coste y en tiempo de su traslado, no son admisibles, pues, la recurrida declara probado que partimos de un supuesto en el que el otro centro en Torrelavega, tampoco está en el lugar de su residencia, sino que dista unos 20 km., de diferencia, con amplitud similar de horario del transporte público a Santander, que el existente a su anterior centro. Una diferencia de cuantía, por cada viaje, de 1 €, respecto de lo solicitado; y que invertía una duración de 18 minutos, frente a los 31, a su actual centro. En valoración conjunta de lo actuado en la instancia, que solo incumbe al magistrado de instancia.

Siendo dos las trabajadores o puestos de trabajo de instructora de estética de la actora, en Torrelavega con horario partido de mañana y tarde; y, en Santander, solo de mañana, y reducido, de 9.15 a 13.15. Lo que valora la recurrida. Que obligaría a mantener el contrato de trabajo de la interina que es quien ha realizado la programación del curso, antes del alta de la actora, para el horario de tarde y la trabajadora de Santander. O, desplazando a la trabajadora de Torrelavega por la tarde a Santander por la mañana, con el incremento de costes y mayores perjuicios para el trabajador así afectado. No siendo objeto de este litigio otras posibles consecuencias, sobre la trabajadora que ejecutaba su servicio en Santander, que por lo demás, ni se describen en la instancia, ni la parte recurrente solicita en forma su ampliación.

Prevaleciendo que la prestación de servicios de mismo curso en Torrelavega, por su opción debería ser proporcionado por dos trabajadores, en la recurrida, únicamente, como cuestión organizativa o de optimación de recursos humanos. En definitiva, razones objetivas productivas o de servicio, ajenas a todo propósito de discriminación que invoca la recurrente.

Se considera, así, que incumbiendo la carga de la prueba a la empresa de las razones que avalan su decisión, incluso fundada en el derecho organizativo que le incumbe, por la especial protección de la situación solicitada por la trabajadora, de reducción de jornada para el cuidado de un hijo, del art. 37.5 del ET . Esta prueba se ha cumplido en la instancia. Relato que también sustenta esta resolución.

Al indicio de la prueba de la vulneración de derechos fundamentales, es suficiente, con lo valorado en la instancia, consistente en las funciones, centro de trabajo y horario, previos de la actora, y las posteriores a su baja maternal, y la solicitud de reducción de jornada. Pero, no puede obviarse que la recurrida neutraliza estas, con la prueba de la objetividad de su traslado, y el resto de hechos descritos.

Lo declarado probado, es que, al momento de su pretensión de reducción de jornada para el cuidado de un hijo, se le traslada del que era su centro de trabajo en Torrelavega, más próximo al domicilio, que consta en su contrato de trabajo, manteniendo la demandada el contrato de la interina contratada durante su baja maternal previa. Acreditando, igualmente, que dadas las condiciones de ambos centros, la razón organizativa que expone justifica su traslado a Santander, manteniendo el contrato de la interina, para que proporcione el servicio del curso por ella organizado y en jornada partida. Pues, de otro modo, debería mantener el contrato de la interina en horario de tarde, con la dualidad de formadoras en un mismo curso; y, otro contrato en Santander.

Siendo una mera valoración de parte, la gran gravosidad de la medida que ello le supone a la actora, enfrentado a las razones organizativas empresariales descritas. Tanto, por la distancia como por el coste y tiempo invertido en el traslado. Que, de las mismas circunstancias analizadas en la instancia, en la que resta el tiempo que invertía y coste en ir a Torrelavega, para apreciar que no es relevante a su empleo. Atribuyendo, exclusivamente, a la razón organizativa, su traslado.

En este inalterado el relato de la instancia, lo declarado probado es una actitud empresarial, desde su reincorporación el 3 de octubre de 2013, tras el disfrute de la baja maternal y la petición de reducción de jornada para el cuidado de un hijo, que le correspondía, en la que, no solo aparentemente, la empresa respeta las condiciones laborales básicas (categoría, horario...), de la demandante, sino que en la modificación de centro de trabajo que no implica modificación de residencia, al único centro restante de la entidad, con dos únicos puestos de trabajo, como instructora de estética de la demandada, le coloca en una situación algo distinta (a las distancias al nuevo centro y coste de desplazamiento hay que tener en cuenta el lugar de destino con igual comunicación que la anterior, y la diferencia de coste y distancia entre ambos a su domicilio). No calificable de substancial, y alejado de ánimo discriminatorio, por venir justificado por las razones organizativas expuestas. Negando que exista perjuicio económico, al menos substancial, en el contrato de trabajo, o fraude en tal actuación, del que parte la recurrente, sin sustento fáctico.

Si el disfrute de derechos fundamentes de la empleada, goza de protección, frente a represalias del empresario ( SS TS, Sala 4ª, de fecha 24-10-2008, rec. 2463/2007, RJ 20087399 ; y, 26-2-2008, rec. 723/2007, RJ 20083038 ; y, 18-2-2008, rec. 1232/2007 , EDJ 20081632), en la modalidad de acción ejercitada por la actora, que por partir de una pretendida modificación de condiciones esenciales, se tramitó por la vía de los art. 138 y 184 de la LJS.

No estamos aquí, por tanto, ante una mera conflictividad entre empleado y empresario, sobre la movilidad geográfica que no tendría acceso a recurso de suplicación. Sino que, ante la prueba, como aclara en la fundamentación jurídica, más que de indicios de discriminación por la actora, de un hecho objetivo al que la Ley confiere igual protección como es la reducción de jornada solicitada, que es suficiente, para la inversión de la carga de la prueba. Exigiendo al empresario, la acreditación de que su aptitud responde a motivos empresariales, exclusivamente alejados de todo propósito discriminatorio y por represalia a su ejercicio de lo que considera sus derechos. Prueba que aquí se estima acreditada, en virtud de la que el empresario, en las decisiones cuestionadas, justifica que van encaminadas, directamente, no a perjudicar y vulnerar el derecho a no ser discriminado de la actora, en su derecho al disfrute de la reducción de jornada instada; sino, en la forma, estrictamente organizativa que valora.

Si el 'ius variandi' empresarial, ante la arbitrariedad o discriminación ilícita, no es suficiente, la recurrida va más allá y analiza sus razones objetivas organizativas, que no serían necesarias, de no constar tal pretensión especialmente protegida de la trabajadora.

Tales hechos, sirven de fundamento a la acción de tutela de derechos fundamentales, pero en lo actuado se deja sin efecto la inversión de la carga de la prueba, obligada. Siendo una mera valoración de parte recurrente, sus manifestaciones en cuanto a que responden a exclusivos fines de represalia a la trabajadora por el empresario. Declarando la sentencia recurrida, en la valoración conjunta de la prueba, que la trabajadora soporta ciertamente un cambio, pero por estrictos motivos lícitos de lógica organización del servicio, con relación a su pretensión; y, no substancial.

La modalidad procesal de tutela de los derechos de libertad sindical o de cualquier otro fundamental, que regulan los arts. 177 a 181 LJS ( STS de 10 julio 2001, rec. 2800/2000 , EDJ 2001/35626), por imperativo del art. 178 de la LJS, trata del conocimiento de la lesión del derecho fundamental, correspondiente, supuestamente vulnerado y se derive de conductas de violación o incumplimiento de la norma constitucional que lo reconoce o de las normas legales que lo desarrollan. De lo que se desprende que la lesión del derecho fundamental aducida, ha de ser inmediata y directa.

Este procedimiento especial, incluye, en su protección, la prohibición del tratamiento discriminatorio, prohibido por el art. 14 de la Constitución española o el de tutela judicial efectiva del art. 24 (en el marco del derecho al disfrute del derecho que es origen del procedimiento), que se susciten en el ámbito de las relaciones jurídicas, atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social. Declarando la doctrina del Tribunal Constitucional que, 'cuando se alegue que determinada relación encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero, para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales' ( SSTC 82/1997, de 22 de abril , BOE de 21 de mayo y las que, en ella, se citan; y, la del mismo Tribunal de fecha 20 de septiembre de 1993, núm. 266/93 ).

No obstante, el relato fáctico de la sentencia recurrida, en cuanto, al disfrute de un permiso por motivos de sexo o los derivados de la maternidad, y posterior permiso de reducción de cuidado de un hijo menor, del art. 37.5 del ET , que dispone una protección casi, objetiva. Por lo que estamos ante un derecho especialmente protegido, sustenta la decisión empresarial, con hechos objetivos suficientes, para dejar sin efecto la presunción de ilegalidad del acto empresarial atacado.

En definitiva, si, cuando se invoque ante una decisión empresarial su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales de modo que dicha invocación genere una razonable sospecha o presunción a favor del tal alegato, ha de trasladarse el empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial. Constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio debiendo llevar a la convicción del juez no la duda sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio ( STC 29/2000, de 31 de enero , EDJ 2000/412). Llegándose a establecer que en el ámbito de las relaciones laborales esta carga probatoria que recae sobre el empleador alcanza a los supuestos de decisiones discrecionales o no causales y que por tanto no precisan ser motivadas, ya que, ello, no excluye que desde la perspectiva constitucional sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraría a los derechos fundamentales del trabajador ( STC 90/97, de 6 de mayo , EDJ 1997/2617).

Se aporta, aquí, tal prueba por la empresa (antes analizada detalladamente), dado que se justifica que la modificación que se califica de no substancial, por no exigir un cambio de residencia de la trabajadora. Y, que no es un ataque discriminatorio o a su vida personal (la protegida en el permiso disfrutado) y laboral, sino a razones objetivas productivas u organizativas, descritas en la instancia. Justificando la entidad demandada, la causa que exime de la tutela pretendida.

La doctrina suplicacional que expone la parte recurrente (STSJ Andalucía, Sala Social, núm. 1673/2011), no constituye doctrina jurisprudencial que, en atención a lo preceptuado en el artículo 1.6 del Código Civil , solo emana del Tribunal Supremo. Pero, incluso, en su atención, aun cuando la distancia entre centros es menor que la aquí ponderada, de 8 km., en condiciones que (declara) hace ilusorio el disfrute que pretende. En este litigio, se enmarca en otras circunstancias, no solo de distancia a su anterior centro, sino también, organizativas o productivas de la empresa demandada (dos únicos puestos y centros de trabajo, horario partido en Torrelavega, transportes existes a ambos centros desde el domicilio...), que justifican la decisión empresarial por motivos estrictamente de servicio. No presentes, en aquel.

Lo cierto es que aquí, no estamos ante la mera impugnación de tal asignación por modificación substancial, por legalidad ordinaria de impugnación del art. 41 del ET . Sino ante una demanda de tutela de derechos fundamentales, con indicio de discriminación de la actora, a lo que, la recurrida considera justificado por razón objetiva lícita.

Permiso solicitado, relacionado con el art. 14 de la Constitución española y 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , que se considera un elemento fundamental a fin de protección de tal estado familiar, para la protección del hijo menor. Lo que aleja el supuesto de un ataque al mismo, (al margen de reclamaciones sobre legalidad ordinaria), que no es fruto del pretendido ataque empresarial a derechos fundamentales de la empleada.

Las demandas de tutela de los demás derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio (texto debido a la reforma operada desde la L. 3/2007, de 22 de marzo), que se susciten en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social, se tramitarán conforme a las disposiciones establecidas en este procedimiento especial.

Analizando la anterior normativa contenida en los art. 175 y ss. de la LPL , por la doctrina jurisprudencial -trasladables, en general, a lo establecido en su vigente redacción, en los art. 177 y ss., de la LJS-, ya con anterioridad, incluía el derecho a no ser discriminado en el trabajo, por razones de conciliación de la vida familiar, a que responde el permiso por que disfruta la actora, en dicha modalidad.

Ahora, normativamente, se establece una protección del derecho del trabajador que sufre daños materiales o morales, que comportan, como consecuencia del comportamiento empresarial, que no tiene que soportar el empleado, y que por sí misma constituye una violación empresarial de su derecho fundamental ( STS S 4ª, de fecha 20-9-2011, rec. 4137/2010 , EDJ 2011/224478). Pero, sin tal presupuesto previo del referido ataque, no es posible analizar la valoración de su daño.

Aquí, estamos ante la reacción al disfrute de un permiso por cuidado de un hijo, al que inicialmente tenía derecho y así se reconoce por la empresa, a la trabajadora. Junto a la acción empresarial, inmediata del traslado de centro al radicado en Santander, expresa y directa, que se analiza en la normativa de la protección frente a la discriminación por su disfrute.

Actuación empresarial, que se ampara en una estricta cuestión laboral; no en la pretensión de la recurrente de que aparentemente, respeta los derechos de la actora derivados de situación familiar expresamente protegida en la vigente normativa, para luego atacarla. Lo que, no se corresponde al relato de la instancia. Ya que, de los hechos probados, se desprende que lo descrito, no lo fue por discriminación a la empleada, así como, niega los graves perjuicios que pretende, rebajándolos en cuantía (de hecho lo niega), por motivos puramente organizativos. Siendo una mera valoración de parte, la que aislando cada dato y omitiendo otros que pondera la recurrida, pretende restar valor al conjunto, para intentar resaltar lo que califica una variación empresarial, ilegítima.

Valoración conjunta de la prueba que no tiene acceso al extraordinario recurso formulado, que la trabajadora se ha visto sometida a unas condiciones asumibles, tanto por su forma como por su fondo, con la reducción de jornada pretendida y admitida por la demandada.

En atención a lo expuesto, no incurriendo la sentencia de instancia en la infracción de normas denunciada procede la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Rita , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 10 de enero de 2014 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresa CARLOŽS EXTENSIÓN S.L., en reclamación de tutela de derechos fundamentales, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.