Sentencia Social Nº 401/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 350/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00401/2015

RECURSO DE SUPLICACIÓN Num.:350/2015

PonenteIlma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:401/2015

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Acctal.

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a dos de Junio de dos mil quince.

En el recurso de Suplicación número 350/2015 interpuesto de una parte por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de otra SACYL HOSPITAL UNIVERSITARIO DE BURGOS frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 560/2014 seguidos a instancia de DOÑA Palmira , contra SACYL Hospital Universitario de Burgos, INSS y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Invalidez. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana Sancho Aranzastique expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 13 de Enero de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Que estimando la demanda presentada por Dª. Palmira contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y SACYLdebo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal de la demandante asciende a la cantidad de 72,27 euros mensuales, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por tal declaración, y al INSS a abonar a la actora la cantidad de 8.603,7 euros.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-La demandante Dª. Palmira , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , prestó servicios para el SACYL, desde el 3/11/2006, con la categoría profesional de auxiliar de enfermería y una jornada diaria de 3,5 horas, en virtud de contrato temporal para la sustitución de la trabajadora Dª. Araceli , ausente por motivo de la reducción de la mitad de jornada por cuidado de familiar a su cargo. SEGUNDO.- El día 6/5/2013 la actora y el SACYL firmaron un anexo a dicho contrato en virtud del cual se ampliaba la jornada a 7 horas desde el 10/6/2013 al 16/6/2013, desde el 1/7/2013 al 31/7/2013, desde el 5/8/2013 al 11/7/2013 y desde el 16/9/2013 al 30/9/2013, debido al incremento de actividad en el periodo vacacional. TERCERO.- En fecha 26/8/2013, la actora causó baja por incapacidad temporal. CUARTO.- Las bases de cotización de la demandante durante los tres meses anteriores a la IT fueron las siguientes: Mayo de 2013: 1.712,85 euros/mes. Junio de 2013: 1.366,24 euros/mes. Julio de 2013: 3.425,70 euros/mes. QUINTO.-Por la Dirección Provincial del INSS se entendió que la base reguladora resultante de la incapacidad temporal iniciada el 26/8/2013 era de 57,10 euros/día, promedio de las bases de cotización correspondientes a los días del 12/8/2013 al 25/8/2013. SEXTO.- Disconforme la actora con aquel sistema de cálculo, interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 29/4/2014

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpusieron Recurso de Suplicación INSS y Sacyl Hospital Universitario de Burgos siendo impugnado el de ambos por Doña Palmira . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Burgos el 13 de enero de 2015 , por la que se estimaba íntegramente la demanda interpuesta por Doña Palmira frente a SACYL Hospital Universitario de Burgos, INSS y TGSS, se alzan los demandados en suplicación, impugnando los respectivos recursos la demandante.

SEGUNDO.-El recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social plantea al primer motivo, ex art. 193 b) LRJS , la inclusión en el hecho probado tercero, de un nuevo párrafo con el siguiente tenor literal: 'Hasta el 21-2-2014 por enfermedad común'. Y ello con base en las propias manifestaciones efectuadas en demanda por la actora.

La doctrina jurisprudencial y de suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 191 y en el apartado d) del artículo 205 -ambos del vigente TRLPL - exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005 , constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La adición propuesta debe prosperar, pues de la misma se infieren datos relevantes a efectos de modificación del fallo, como después se verá, y son admitidos por la propia demandante en su escrito rector, sin que hayan resultado controvertidos, por lo que debe incorporarse el texto propuesto al contenido de la recurrida, en el sentido expuesto. Se estima así el primero de los motivos de recurso.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , recurren tanto el INSS como la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, denunciando ambas la vulneración del art. 4 del RD 1131/2002 , por el que se fija el modo de cómputo de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de los trabajadores a tiempo parcial.

La demanda rectora de las presentes actuaciones delimita el objeto de la litis en su suplico, cuyo tenor literal reza expresamente que se 'dicte sentencia en la que se declare la obligación de abono de las prestaciones de incapacidad temporal del periodo del 26 de agosto de 2013 a 21 de febrero de 2014, de acuerdo a una base de cotización diaria de 72,27 euros, debiendo abonarse las diferencias causadas en dicho periodo por la diferencia de la base de cotización (72,27-57,10), así como cuanto más proceda en derecho'.

Cuantificada la reclamación anterior, la diferencia reclamada asciende a 8.603,70 euros.

Deben traerse a colación los hechos declarados probados por el Juez a quo, a los efectos de fijar los antecedentes fácticos que delimiten la cuestión controvertida y la solución alcanzada por esta Sala, pues debe partir inexorablemente del relato histórico consignado en la instancia. A estos efectos se ha de reseñar lo siguiente:

1º.- La demandante prestaba servicios para el SACYL desde el 3-11-2006, con jornada diaria de 3,5 horas como auxiliar de enfermería, en virtud de contrato temporal para la sustitución de trabajadora con reducción de jornada por cuidado de familiar.

2º.- El 6-5-2013, la actora y el SACYL firman un anexo al citado contrato en virtud del cual se ampliaba su jornada a 7 horas en los siguientes periodos: desde el 10-6-13 a 16-6-13; desde el 1-7-13 a 31-7-13; desde el 5-8-13 a 11-8-13 (por error consta 11-7-13); y desde el 16-9-13 a 30-9-13.

3º.- El 26 de agosto de 2013, la actora inicia baja por incapacidad temporal por contingencia común hasta el 21-2-2014.

4º.- Las bases de cotización de la demandante en los tres meses anteriores al periodo de IT fueron las siguientes: Mayo 2013: 1.712,85 euros/mes; Junio 2013: 1.366,24 euros/mes y Julio de 2013: 3.425,70 euros al mes.

5º.- Por el INSS se entendió que la base reguladora de la prestación de IT ascendía a 57,10 euros al día, promedio de las bases de cotización correspondientes a los días 12-8-13 a 25-8-13.

Frente a dicho resultado, impugna la demandante, dando origen al procedimiento del que trae causa la resolución recurrida.

Tomando en consideración tales datos fácticos, el Juez de Instancia, interpretando el art. 4 del RD 1131/2002 , que ahora se dice conculcado por los recurrentes, entiende que la forma del cálculo de la base reguladora se ajusta a los parámetros previstos en el apartado 1.a) del citado precepto y no a los recogidos en el apartado b), entendiendo que la base reguladora diaria de la prestación debió ascender a 72,27 euros/día como se reclamaba en demanda y a un total de 8.603,70 euros.

Examinados los recurso interpuestos, ambos recurrentes se muestran disconformes con el cálculo efectuado por el demandante y por ende, por el Juzgador de instancia, expresando dos argumentos diferenciados que se sintetizan en los siguientes:

El INSS, conforme con que se computen las bases de cotización correspondientes a los tres meses anteriores al periodo de IT, entiende que debe dividirse el total por el número de días trabajados, que cifra en 92, lo que arroja una cifra de 70,70 euros día y no de 72,27 euros como se sostiene en demanda y en sentencia.

Por su parte, el SACYL entiende que habiéndose formalizado por la Administración tres contratos diferenciados, cada uno de ellos extintivo del anterior, debe acudirse a las reglas de cálculo previstas en el apartado 1.b) de la norma reglamentaria, al haberse interrumpido la actividad laboral, existiendo tres contratos diversos con fecha de inicio y terminación diferenciados. Por ello, las bases de cotización correspondientes a los días transcurridos entre el 12 de agosto y el 25 de agosto de 2013 (inicio contrato-data anterior al inicio de la baja) ascienden a 799,40 euros, de lo que resulta una base reguladora diaria de 57,10 euros, resultantes de dividir aquélla cifra por los 14 días anteriores a la situación de IT.

Dispone el art. 4 del RD 1131/2002 lo siguiente: '1.- Los trabajadores a que se refiere el apartado 1 del artículo 1 tendrán derecho a la prestación económica por incapacidad temporal, con las particularidades establecidas en el artículo anterior y los apartados que siguen y que serán aplicables cualquiera que fuera el tiempo de permanencia en dicha modalidad contractual:

a) La base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados, y por tanto, cotizados en dicho periodo. La prestación económica que corresponda se abonará durante los días contratados como de trabajo efectivo en los que el trabajador permanezca en situación de incapacidad temporal.

b) Cuando, por interrupción de la actividad, asuma la Entidad gestora o, en su caso, Entidad Colaboradora el pago de la prestación, se calculará de nuevo la base reguladora de ésta. A dicho fin, la base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días naturales comprendidos en dicho periodo. De ser menor la antigüedad del trabajador en la empresa, la base reguladora de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales a que éstas correspondan. La prestación económica se abonará durante todos los días naturales en que el interesado se encuentre en la situación de incapacidad temporal.

Del juego de ambos apartados y de su interpretación ha de alcanzar la Sala un pronunciamiento confirmatorio de la solución alcanzada en la instancia, respecto al cálculo de la base reguladora. En primer lugar, e invirtiendo el orden de la resolución de los recursos, no podemos entender acertados los argumentos del SACYL en cuanto a la aplicación del modo de cálculo de la base reguladora por interrupción de la actividad. Se dice por dicho Organismo en el recurso que la Administración ha formalizado con la demandante tres contratos diferenciados, que se exponen al hecho probado cuarto, con fecha de inicio y fin diferenciados, lo que supone la interrupción de la actividad laboral, y ello de acuerdo con el contenido del certificado emitido por la Gerencia Regional de Salud.

Ocurre que esta Sala viene vinculada inexorablemente al relato fáctico consignado en la instancia, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación que resolvemos, sin que pueda examinarse de nuevo, como si de una segunda instancia se tratase, el conjunto de material probatorio aportado a los autos para evidenciar una decisión errónea del Juzgador.

Y en concreto, del ordinal cuarto de la sentencia recurrida, no se desprende la existencia de tres contratos de trabajo diferenciados, como sostiene la recurrente, sino que en el marco de la contratación inicial y como complemento de la anterior, fue firmado un anexo por el que se acordaba la ampliación de la inicial jornada de 3,5 horas a 7 horas diarias en los tres periodos que allí se reseñan, y ello debido al incremento de la actividad por periodo vacacional.

De lo expuesto no puede derivarse, como pretende el recurrente, que los periodos temporales recogidos en dicho ordinal supongan tres contratos de trabajo independientes, pues en tal sentido no fue expuesto por el Juzgador a quo, sin que esta Sala pueda acudir al documento indicado por el recurrente al no constar en hechos probados. Tampoco se ha solicitado por aquél modificación fáctica alguna que permitiera a esta Sala variar el sentido de los antecedentes históricos de la resolución, con base en documentos o pericias obrantes en autos. De modo que, estando a la literalidad del hecho probado reseñado, no existen tres contratos diferenciados en los periodos reflejados, sino la modificación de un aspecto de la contratación inicial (jornada), consensuada por ambas partes contratantes. De ahí que deba desestimarse íntegramente el motivo de recurso opuesto por el SACYL, que impugnaba la resolución recurrida instando la aplicación del cómputo de la base conforme al apartado b) del art. 4.1 del RD 1131/2002 , lo que no puede estimarse.

Por su parte, pese a que el INSS se mostraba conforme con el cálculo efectuado conforme al apartado 1.a) del citado precepto legal, entiende que la base reguladora debe ascender a 70,70 euros día y no a 72,27 euros como sostiene el Juzgador a quo, resultado de dividir la suma de las bases de cotización de los tres meses previos a la IT por el número de días trabajados en dicho periodo.

Pretende el recurrente por tanto se modifique el número de días trabajados de 90 a 92, y no puede accederse a lo solicitado, pues no se indica por aquél en que se basa para sostener tal afirmación, sin que se desprenda de la conclusión alcanzada, yerro del Juzgador de instancia a través de pericial o documental hábil, debiendo prevalecer por tanto el criterio del Juzgador en dicha conclusión, siendo por otro lado dicho cálculo más favorable al administrado.

Ahora bien, plantea el INSS una segunda línea argumental para combatir la condena dineraria a la que ha quedado sujeto tras la solución de instancia. En concreto, entiende que sobre la base diaria que se calcule, habrá que tomar en consideración el porcentaje que para la IT se fija por el art. 129 LGSS , de manera que, habiendo sido abonada la parte de la base ya reconocida, la cantidad resultante ascendería a 1.632 euros y no a los 8.603 euros reconocidos por el Juzgador.

Recordemos en este punto que el suplico de la demanda solicitaba el abono de la prestación de Incapacidad temporal por el periodo comprendido entre el 26 de agosto de 2013 a 21 de febrero de 2014, de acuerdo a una base de cotización diaria de 72,27 euros.

Posteriormente, solicitada subsanación de la cuantía del suplico, se concreta por la demandante las siguientes cuantías:

1.- Base diaria de cálculo bruto 72,27 euros diarios. Cuantía mensual a percibir por 30 días: 2168,10 euros brutos.

2.- Cantidades abonadas:

- Septiembre 2013: 324,90 euros.

- Octubre 2013: 974,70 euros.

- Noviembre 2013: 649,80 euros.

- Diciembre 2013: 649,80 euros.

- Enero 2014: 649,80 euros.

- Febrero 2014: 433,20 euros.

Total reclamado: 8.603,70 euros, por diferencias entre lo abonado y lo debido percibir.

El Juzgador de instancia asume los cálculos efectuados en dicho escrito de subsanación cuando lo cierto es que del mismo se parte de un error: la cuantía de la prestación de IT a la que la trabajadora tiene derecho no está constituida por la cantidad a que asciende su base reguladora, sino que de conformidad con lo dispuesto en el art. 129 LGSS , la prestación constituye un subsidio equivalente a un tanto por ciento sobre la base reguladora diaria, que asciende al 60% del día 4º al 20º y del 21º al 180º (hasta el 21-2-2014), al 75% de dicha base reguladora.

De ello resulta que, como sostiene la recurrente, habrá que calcular las diferencias entre la base reconocida que se apunta en el hecho probado quinto y que ascendió a 57,10 euros/día y la prevista en sentencia que no es otra que la de 72,27 euros/día. De ello resulta una diferencia de 15,17 euros diarios, en la base reguladora que debió reconocerse y abonarse.

Si a dicha base reguladora diaria le son de aplicación, los porcentajes citados, resultan las siguientes cuantías a abonar por diferencias en la cuantía de la pensión de Incapacidad Temporal:

1.- Desde el día 4º al 20 º de baja, esto es, 18 días, 60% de 15,17 euros/día, lo que arroja un resultado total de 9,10 euros/día x 18 = 163,83 euros.

2.- Desde el día 21º al 180º de la baja, esto es, 160 días, el 75% de 15,17 euros/día, lo que arroja un resultado de 11,37 euros/día x 160 = 1820,40 euros.

Total a abonar por diferencias en la pensión de IT: 1984,23 euros y no los 8.603,70 euros a los que se condenó en la instancia.

Por todo ello, con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el INSS, se ha de revocar parcialmente la sentencia de instancia, condenando a las demandadas INSS y SACYL, dentro de los límites de sus respectivas responsabilidades ( art. 131.1 LGSS ), al abono de un total de 1.984,23 euros por diferencias en la cuantía de la pensión de incapacidad temporal reconocida y la que efectivamente debió abonarse. Sin imposición de costas a las recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Burgos, autos sobre Seguridad Social número 560/2014, seguidos a instancia de Doña Palmira frente a SACYL, Hospital Universitario de Burgos, TGSS y la precitada recurrente, y con revocación parcial de la sentencia de instancia, condenar a INSS y SACYL, dentro de los límites de sus respectivas responsabilidades, al abono a la demandante de la cantidad de 1.984,23 euros, con desestimación del recurso interpuesto por la representación letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León. Sin imposición de costas a las recurrentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000350/2015.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.