Sentencia SOCIAL Nº 401/2018, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 1, Rec 204/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00401/2018

Autos : 204/2018

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA

En la ciudad de Toledo, a 31 de julio de 2018.

Vistos por el Ilustrísima Señora Dña PILAR ELENA SEVILLEJA LUENGO, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social número 1 de Toledo y su provincia, los presentes Autos, instados por D.ª Antonia, defendida por el Letrado D. José Angel Gil Dávila, contra DIRECCION000, S.A.,representada y defendida por el Letrado D. Isidro Esquiroz Rodríguez, sobre demanda en materia de reducción de jornada con concreción horaria y permiso de lactancia, atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de febrero de 2018 se presentó en el Decanato, la demanda suscrita por la parte actora, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que se suplicaba se dictara sentencia, en la que se dicte sentencia reconociendo a la actora el derecho de disfrutar de su permiso de lactancia acumulado con anterioridad al disfrute de las vacaciones, esto es desde el 14 de febrero de 2018 y hasta el 5 de marzo de 2018, y en caso de que esto no fuera posible por la propia tramitación del procedimiento, a disfrutar de 20 días hábiles de permiso acumulado por lactancia, y asimismo se le reconozca el derecho a la reducción de jornada en un 29% hasta que el menor cumpla los 12 años, en turno de mañana de 9.30 a 15 horas.

SEGUNDO.-Admitida la demanda y señalado día y hora para la celebración del acto del juicio, éste tuvo lugar el día 17 de julio de 2018, compareciendo la parte demandante y demandada, asistidas de Letrado de su elección. La parte actora se ratificó en su demanda y la demandada se opuso en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación.

TERCERO.-Recibido el pleito a prueba y admitidas las pruebas propuestas, se practicaron en el acto del juicio, habiendo producido la relación fáctica, que se desarrollará más adelante.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento, se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-D.ª Antonia, cuyos demás datos personales constan en la demanda, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada desde el 29 de septiembre de 2005, categoría de oficial 3ª y salario de 1538,22 euros con inclusión de prorrata de pagas extras.

La relación laboral se rige por el convenio colectivo estatal de industrias químicas.

SEGUNDO.-La demandante es madre de dos menores, siendo el segundo menor nacido el NUM000 de 2017, concluyendo la licencia por maternidad el 13 de febrero de 2018.

En escritos de 14 de enero de 2018 se interesa a la empresa por la demandante la ampliación de la reducción de jornada de la que disfrutaba por el nacimiento de su primero hijo hasta que el segundo hijo cumpliera los 12 años de edad, con reducción de un 29 por ciento en turno de mañana, horario de 9.30 a 15 horas, desde el 14 de febrero de 2018 así como el uso del permiso de lactancia que legalmente le corresponde en la modalidad de disfrute acumulado en jornadas completas desde el 14 de febrero de 2018 y hasta el 5 de marzo de 2018.

En fecha 25 de enero de 2018 (doc. 3 de la parte demandada que se da por reproducido en aras a la brevedad) y posterior de 30 de enero de 2018 (doc. 4 de la parte demandada que se da por reproducido igualmente), la mercantil notifica a la trabajadora comunicaciones conforme a las cuales en base a su reincorporación tras disfrute de la licencia por maternidad el 14 de febrero de 2018, el disfrute de 21 días de vacaciones pendientes de 2017 sería desde el día 14 de febrero de 2018 al 14 de marzo de 2018 y una vez finalizado el mismo comenzaría a disfrutar del permiso de lactancia acumulado desde el 15 de marzo hasta el 3 de abril de 2018 (12 días laborables). En cuanto a la reducción de jornada se realizará sobre su jornada diaria, de acuerdo a la rotación en la sección en la que presta servicios (montaje A-380), siguiendo los horarios de turno de mañana de 9.30 a 15.30 y de turno de tarde de 15.00 a 20.30 horas.

TERCERO.-La demandante viene prestando sus servicios para la mercantil demandada en turno rotatorio de mañana y tarde. La trabajadora presta servicios en el montaje de A-380 como selladora, puesto que exige una formación específica y en el cual en cada turno existe al menos un sellador.

CUARTO.-El padre del menor y cónyuge de la demandante presta servicios en el establecimiento de hostelería DIRECCION001 sito en DIRECCION002, siendo su horario de salida habitualmente a las 18 horas. Igualmente la demandante asiste en su localidad DIRECCION003 al servicio DIRECCION004 los lunes a partir de las 17 horas con su hijo Gervasio, el cual se halla matriculado en colegio de la localidad con horario de 9 a 17 horas.

QUINTO.-Conforme a acuerdo existente entre empresa y trabajadores en materia de conciliación de vida familiar y laboral durante todo el período de lactancia, es decir, hasta que el menor cumpla los nueve meses, las trabajadoras a turnos rotativos podrán, sin derecho a percibir plus de turnicidad, solicitar la asignación de un horario fijo de los ya existentes en el calendario laboral (mañana, tarde o noche). (doc. 5 de la parte actora).

En base a tal acuerdo la trabajadora hasta el 25 de julio de 2018, fecha en la que el menor cumplió los nueve meses de edad, le fue asignado el turno fijo de mañana.

Fundamentos

PRIMERO.-Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97, 2 de la norma procesal antedicha, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por la actora y demandada, igualmente el hecho probado tercero del interrogatorio del representante legal de la demandada practicado en el acto de la vista.

SEGUNDO.-En el presente procedimiento, regulado en el artículo 139 de la LJS, se ejercitan por la parte demandante dos pretensiones: en primer lugar la relativa al disfrute de 20 días hábiles de permiso acumulado de lactancia en lugar de los 12 días reconocidos por la empresa, y en segundo lugar la concreción horaria respecto de la reducción de jornada que viene disfrutando en un 29% en turno de mañana de 9.30 a 15 horas y hasta que el hijo menor cumpla los dos años de edad.

Por la mercantil demandada se opone a las pretensiones ejercitadas, defendiendo que los días que corresponde a la demandante por el permiso acumulado de lactancia son 12 días resultado de dividir 90 horas entre 8 horas de la jornada ordinaria, y no los 20 días pretendidos y que el disfrute de los mismos debe tener lugar con posterioridad al disfrute de las vacaciones pendientes de la anualidad anterior conforme a lo dispuesto por el convenio colectivo de aplicación de industrias químicas. Respecto de la concreción horaria interesada se opone igualmente la mercantil empleadora manifestando que no se ajusta a la jornada ordinaria de la trabajadora, jornada con turnos rotativos de mañana y tarde.

TERCERO.-En cuanto a la primera cuestión referida a los días de disfrute del permiso de lactancia acumulado el artículo 47 del convenio general de la industria química (BOE 19 de agosto de 2015) en la redacción existente a fecha de la pretensión, señala que 'El régimen de vacaciones anuales retribuidas del personal afectado por el presente Convenio será de treinta días naturales. De esta vacación, como mínimo, quince días naturales habrán de disfrutarse de forma ininterrumpida entre los meses de junio a septiembre, salvo el supuesto de aquellas empresas que hayan acordado con los representantes de los trabajadores un calendario que contemple una distribución distinta de las vacaciones y en las que se estará a lo acordado. Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis del Estatuto de los Trabajadores, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

Por otro lado el art. 49.1 del convenio de aplicación '1. Los/as trabajadores/as, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en una hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.

Los/as trabajadores/as que tengan derecho a esta reducción de jornada diaria podrán substituirla, a su voluntad, por un período de tiempo de permiso retribuido equivalente a la suma de cada una de las horas diarias; el disfrute de este derecho deberá producirse, necesariamente, de forma consecutiva al permiso por maternidad o por paternidad. El ejercicio de este derecho deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de un mes antes de su inicio.'

En cuanto a la fecha del disfrute del período de lactancia acumulado la empresa sostiene que en base al art. 47 del convenio al tratarse de vacaciones correspondiente a la anualidad anterior, las mismas tendrán lugar al finalizar el período de suspensión, esto es desde el 14 de febrero de 2018 al 14 de marzo de 2018 (21 días hábiles), y así estima esta juzgadora dado que el art. 47 es norma especial respecto del art. 49.1 en lo referido al disfrute del permiso de lactancia de forma acumulada y con posterioridad al permiso de maternidad. Cuestión distinta son los días que corresponde para el disfrute de tal permiso de lactancia acumulada, reconociendo la empresa 12 días desde el 15 de marzo de 2018 e interesando la parte actora 20 días sobre la base de 110 horas diarias hasta el 25 de julio de 2018 (menor cumple nueve meses) y al dividir las mismas no entre 8 horas de jornada ordinaria sino entre 5,5 horas dada la reducción de jornada de la trabajadora. En el caso presente el período de lactancia de la trabajadora abarca desde el 15 de marzo de 2018 hasta el 25 de julio de 2018, siendo estos 90 días laborables y no los 110 días días pretendidos, y con ello el derecho de la demandante a disfrutar de 90 horas acumuladas en concepto de permiso de lactancia. Teniendo en cuenta que la demandante, ya madre de un menor, gozaba de una reducción de jornada desde el 8 de septiembre de 2014 (doc. 1 de la demanda), realizando una jornada reducida de 5,5 horas diarias, el divisor debe ser su jornada efectivamente realizada y no la jornada ordinaria laboral de 8 horas. Así los días acumulados de lactancia resultan tras dividir 90 horas acumuladas entre 5,5 horas de jornada, 16,36 horas, esto es, redondeando 17 días, por lo que habiéndole sido reconocido por la empresa 12 días, procede en esta resolución judicial estimar pendiente de disfrutar cinco días hábiles más, cuyo reconocimiento se realiza en esta sentencia condenando a la empresa a su concesión a la trabajadora dentro de la presente anualidad de 2018 salvo pacto en contrario.

CUARTO.-En cuanto la pretensión referida a la concreción horaria de su reducción de jornada en turno fijo de mañana, la controversia radica en si resulta procedente la nueva concreción horaria interesada por la demandante en el sentido de que las 2,5 horas diarias en que solicita en su demanda sea reducida su jornada se realicen en el turno fijo de mañana de 9.30 a 15 horas, conforme solicita en su demanda, o si como propugna la parte demandada su acción no viene amparada por lo dispuesto en art. 37 ET al no hallarse tal turno dentro de su jornada ordinaria dado que la demandante venía llevando a cabo su jornada en turnos rotatorios de mañana y tarde.

La regulación de tal reducción y concreción horaria la encontramos en el artículo 37.5 y 6 ET conforme al cual '5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla'. Y 6. 'La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 5, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.'

Con carácter previo a la reforma operada en dichos apartados, conforme al RDL 3/2012 de 10 de febrero la reducción de jornada por guarda legal podía disfrutarse hasta que el menor alcanzase los ocho años de edad, debiéndose realizar dicha reducción dentro de la jornada ordinaria de trabajo, y es posteriormente con el RDL 16/2013 de 20 de diciembre con el que se amplían las condiciones de disfrute de tal derecho hasta los 12 años de edad del menor, justificándose dicha ampliación en la exposición de motivos 'en la urgente necesidad de introducir medidas que favorezcan la conciliación de la vida familiar y laboral'.

Es ya con la reforma del año 2012 cuando se reforma el precepto en el sentido de concretar el horario dentro de la jornada ordinaria del trabajador.

La STC de 15 de enero de 2007 en relación a los apartados 5 y 6 del artículo 37 ET dispone, tras aseverar que la interpretación de la expresión 'dentro de su jornada ordinaria' utilizada en el primer párrafo del art. 37.6 ET es una cuestión de legalidad ordinaria que compete a los Jueces y Tribunales, establece que: 'La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 ET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.'

Por otro lado en art. 49.2 del convenio de industrias químicas al respecto señala '2. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, salvo pacto en contrario, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.' Y art. 49.3 'La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 1 y 2 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. El trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria.'

QUINTO.-La jornada de trabajo delimita las horas de prestación de servicios laborales y el horario de trabajo concreta las horas de entrada y salida del mismo, así como los descansos. En el caso de la trabajadora demandante la misma lleva a cabo una jornada ordinaria en turno rotatorios de mañana y tarde, no acreditándose por medio de prueba alguna que el turno fijo de mañana haya formado parte, en algún momento, de sus condiciones laborales, salvo dentro de los primeros nueve meses del menor en base al acuerdo de empresa y trabajadores (doc. 5 de la parte actora) y que ambas partes reconocen.

Sentado lo anterior, y a la luz de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española, ha de concluirse que la parte actora, puede, dentro de su jornada ordinaria, optar por la concreción horaria, en el modo, y de manera que mejor concilie su vida familiar, y a ella habrá de ajustarse la empresa, sin más plazo que el legal. Tal ejercicio del derecho del trabajador sólo debe decaer ante supuestos excepcionales, como serían los casos de 'abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa'. A la vista de ello, si el derecho en estudio consiste en una reducción de jornada, quiere decir que su contenido implica el derecho, puramente cuantitativo, a trabajar menos horas. Y si, además, la Ley reconoce el derecho a la concreción horaria de dichas horas con el único límite de la jornada ordinaria, quiere decir que el trabajador puede distribuir las horas de reducción como mejor le parezca, salvo que la regulación de la jornada ordinaria que exista en cada caso se oponga a ello. Ahora bien, dado que la Ley reconoce un derecho a la reducción de jornada y, ligado a éste, un derecho a la concreción horaria de la reducción y del horario resultante, pero no un derecho autónomo a cambiar el horario, el único límite para el trabajador es el marco horario inicial. En consecuencia, el trabajador puede circunscribir el nuevo horario dentro del marco del anterior; pero no puede salirse de dicho marco, pues, en tal caso, no estaría ejercitando un derecho a la concreción horaria sino un derecho a un cambio de horario, que no está previsto por la Ley.

Las consideraciones anteriores, aplicadas al caso de autos, unida a la prueba aportada por la parte demandada relativa a las circunstancias organizativas del centro de trabajo en que presta servicios la demandante, implicaría que si a la demandante le fuera adjudicado el turno fijo de mañana en lugar que el turno rotatorio de mañana y tarde que viene realizando, un desequilibrio entre el personal que presta los mismos servicios que la demandante en la sección montaje A- 380, en cuanto que el turno de tarde se vería descubierto en determinadas semanas y en semanas alternas el turno de mañana sobredimensionado; desequilibrio que iría en detrimento de la organización y rentabilidad empresarial, y que no sería temporal como ocurre en base al acuerdo entre empresa/trabajadores (hasta los nueve meses del menor) sino indefinido con los consiguientes problemas de organización y formación de otros trabajadores no especializados. La petición de la trabajadora de concreción horaria fuera de su jornada ordinaria y las razones organizativas acreditadas por la empresa, obliga a entender que la petición de la demandante implica una extralimitación del contenido del derecho.

En consecuencia, en el caso presente, pretender disfrutar de la jornada reducida en turno fijo de mañana, cuando la jornada ordinaria de la trabajadora se viene llevando a cabo en el turno rotatorio de mañana y tarde, implica utilizar un derecho a la reducción de jornada para alterar un determinado sistema de distribución de jornada, situación por tanto no amparada por los arts. 37.5 y 37.6 ET que, como hemos dicho, no reconocen el derecho del trabajador a regular una nueva distribución de jornada libremente sino sólo a reducir la jornada aplicable y concretar el horario dentro de ésta.

Por otro lado el art. 34.8 ET indica que 'El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.'. El precepto convencional (art. 49. 2 y 3) vuelve a hacer referencia a la concreción horaria y reducción de jornada 'dentro de su jornada ordinaria', lo cual no es observado por la trabajadora demandante al realizar la solicitud en enero de 2018.

SEXTO.-Contra la presente resolución no cabe recurso alguno conforme a lo dispuesto en los artículos 139 y 191.2 f) LJS.

VISTOS, los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda en reclamación del derecho interpuesta por D.ª Antonia, contra la empresa DIRECCION000, S.A., debo reconocer a la demandante el derecho al disfrute de 17 días hábiles acumulados de lactancia, condenando a la mercantil demandada al reconocimiento de 5 días hábiles de permiso por lactancia no disfrutados por la trabajadora, los cuales deben ser disfrutados dentro de la presente anualidad salvo acuerdo en contrario de las partes, desestimando la demanda en el resto de las pretensiones formuladas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.