Sentencia Social Nº 4015/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5940/2008 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5940/2008-SGP

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a once de Julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 5940/08 interpuesto por ambas partes contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº TRES de VIGO siendo Ponente la ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Ignacio en reclamación de CANTIDAD siendo demandada la ESCOLA MUNICIPAL DE ARTES E OFICIOS. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 324/08 sentencia con fecha 25-junio-08 por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Jose Ignacio , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, viene prestando servicios por cuenta de la demandada desde el año 1990, con la categoría profesional de profesor de lenguas oficiales, perteneciente al grupo A./ SEGUNDO.- El demandante presta servicios en jornada partida de mañana y tarde./ Por sentencia del Juzgado de lo Social nº CUATRO de VIGO de fecha 2.07.07 se reconoció al actor el derecho a percibir el complemento por jornada partida. Dicha sentencia resultó confirmada por el T.S.J. Galicia en resolución de 12.11.07./ TERCERO.- El demandante presentó escritos de reclamación de cantidades no percibidas el 7.01.08, 13.12.07, 7.12.07, 17.10.06, 18.10.05, 21.07.04 y 4.02.04./ CUARTO.- Los cursos en la Escuela demandada comienzan en octubre y finalizan el 31 de junio./ QUINTO.- En el año 2007, el actor percibió la cantidad de 830€ en concepto de productividad en concept de jornada partida./ SEXTO.- El complemento asciende a 3,22€ día, incrementado acumulativamente en un 2% para el año 2004, 2005, 2006 y 2,5% para el año 2007'.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda que en materia de CANTIDADES ha sido interpuesta por D. Jose Ignacio contra la ESCOLA MUNICIPAL DE ARTES E OFICIOS, debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor la cantidad de 3.982,93€, más un interés del 10% por mora en el pago'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes siendo el de la demandada impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda que en materia de cantidades ha sido interpuesta por D Jose Ignacio contra la ESCOLA MUNICIPAL DE ARTES Y OFICIOS y condeno al demandado a que abone al actor la cantidad de 3.982,93 euros mas un interés del 10% de mora en el pago. Se alzan en suplicación ambas partes, en actor y la demandada, interponiendo recurso el primero en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LP, y el segundo en base a un único motivo, amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL en el cual denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 4 en el sentido de adicionar al final del mismo una frase con el siguiente tenor literal: '... si bien el actor, tal y como establece el acuerdo regulador de las condiciones de trabajo posee 30 días de vacaciones'.

2.- En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 5 en el sentido de sustituir la expresión 'en concepto de jornada partida' por otra del tenor literal siguiente: '... En concepto de recalificación y nueva valoración de puestos de trabajo...' de este modo la nueva redacción integra de l nuevo hecho declarado probado resultante sería la siguiente: '... En el año 2007, el actor percibió la cantidad de 830 euros en concepto de productividad por recalificación y nueva valoración de puestos de trabajo...'

3.- En tercer lugar interesa la Adición de un nuevo HDP, que llevaría el ordinal séptimo del siguiente tenor literal: 'Durante los dos últimos meses del año 2006, y durante todo el año 2007, el actor vino desempeñando el puesto de coordinador jefe de estudios'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 . 3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentidoya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Respecto de las modificaciones interesadas, en cuanto a la primera, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 34 a 55 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar, al carecer de trascendencia a los efectos de resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso.

Respecto a la modificación interesada en segundo lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a al folio 23 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Por lo que se refiere a la adición de un nuevo HDP en el relato fáctico y que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 14, 15 y 16, así como testifical, cabe decir, respecto a la testifical que no es medio hábil para revisar, y respecto a la documental ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no consta en el supuesto de autos.

TERCERO.- la parte recurrente en sede jurídica, invoca dos motivos, en el primero amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracción por interpretación errónea o aplicación indebida de las instrucciones sobre plantilla y relación de puestos de trabajo del personal al servicio de la corporación y de sus organismos autónomos en relación con el acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo;, alegando en esencia que dado que el actor trabaja todo el año excepto su mes de vacaciones, por esta razón solo es posible detraer un mes, o lo que es igual devengara el complemento durante 11 meses al año y no durante 9 meses, porque el hecho de que la actividad docente se desarrolle durante 9 meses no quiere decir que no se trabaje el resto de los meses.

Motivo que ha de decaer pues como correctamente razona la juzgadora de instancia el complemento reclamado solo se devenga por periodos trabajados, pues en la instrucción sobre plantilla y puestos de trabajo se establece como modulo de pago el día, lo que además concuerda con la finalidad de dicho complemento, debiendo detraerse no solo los periodos correspondientes a vacaciones sino también los periodos no trabajados.

La actora recurrente en el segundo motivo del recuso, también amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 23 del estatuto de los trabajadores en relación con el convenio colectivo de aplicación, alegando que se deniega el complemento de jefe de estudios en base a que no consta la designación del actor como jefe de estudios; y dado que de prosperar la adición fáctica propuesta parece claro que dado que quedo acreditado que la función de jefe de estudios fue realizada por el actor tendrá derecho al percibo del complemento.

Pero respecto de ello cabe decir que, al no prosperar la revisión fáctica, se mantiene incólume la apreciación fáctica del juzgador que sirvió de antecedente al basamento jurídico de la sentencia impugnada. En efecto, la exégesis del artículo 191 de la LPL orienta a que las consideraciones del recurso deben constituir un verdadero silogismo constituido por dos proposiciones, una referente a los hechos en que se basa, y otra al derecho que se estima aplicable, para de la exposición de las mismas obtener la deducción que pretende.

Así en definitiva, y tras el decaimiento de la revisión fáctica decae también el derecho pretendido, ya que resta incólume la apreciación del juzgador que sirvió de antecedente al basamento jurídico de la sentencia impugnada, y así existe una reiterada doctrina que sostiene que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuesto de hecho que en la resolución se constaten, concurriendo entre una y otra dimensión de la sentencia, una correlación entre ambos presupuestos.

Por tanto la censura Jurídica no ha de alcanzar éxito, toda vez que no habiendo prosperado la revisión fáctica tendente a acreditar que el actor desempeño la función de jefe de estudios y, como quiera que ya se ha visto que no (pues la juzgadora de instancia estima que no consta en la prueba aportada la designación del actor como jefe de estudios, al faltar el presupuesto constitutivo de la pretensión esta ha de ser desestimada), se hace preciso recordar, que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado, y en el caso que nos ocupa su estudio se aborda desde la plataforma de una narración fáctica inamovible en la cuestión que se dice, por no haber prosperado siquiera la revisión fáctica al efecto. De cuanto viene diciéndose se deduce la necesidad de poner en relación los hechos declarados probados con el contenido material y formal de los preceptos supuestamente infringidos en la sentencia combatida, en orden a determinar si las consecuencias deducidas por el Juez «a quo» son o no ajustadas a derecho y así, hallándose subordinado el éxito del motivo al de la revisión fáctica no pretendida, por lo que decae la argumentación que se utiliza al recurrir, haciendo inaplicable al supuesto del proceso la existencia de la vulneración acusada, al no estimarse acreditada la designación del actor como jefe de estudios. Razones todas que conducen a la desestimación del recurso interpuesto por la demandante.

QUINTO.- Que por la demandada se interpone asimismo recurso de suplicación en base a dos motivos correctamente amparados en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , en el premier denuncia infracción por no aplicación de la instrucción tercera, sobre plantilla y relación de puestos de trabajo del personal al servicio de la corporación y de sus organismos autónomos y aplicación indebida del apartado E de dicha instrucción en relación con el artículo 23 de la ley de 30/84 de 2 de agosto de medidas para reforma de la función pública, alegando el recurrente que en la citada instrucción se fija, que con cargo al complemento de productividad se retribuirá el especial rendimiento y la actividad extraordinaria y el interés e iniciativa con que el funcionario desempeñe sus funciones y conforme a la jornada que realiza el actor de forma habitual y el horario fijado para la misma, esta tiene el carácter de ordinaria formando parte de su contrato, sin que por razón alguna tenga el mismo carácter o dedicación extraordinaria y que por otra parte es necesaria la asignación individualizada del mismo debiendo figurar en el presupuesto la cantidad global a percibir por tal concepto y su asignación individualizada a cada uno de los que tengan derecho a percibir el citado complemento.

Pues bien respecto de ello cabe decir que esta cuestión ya ha sido resuelta por esta sala en sentencia de fecha 12 de noviembre de 2007 al resolver recurso de suplicación nº 5009-2007; la cual señala que 'la censura jurídica no se admite pues permaneciendo inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que: 1- Con fecha de 28 de diciembre de 1998 se aprobó el convenio colectivo para el Excmo. Ayuntamiento de Vigo, para los años 1999 a 2002, el personal de la escuela de artes y oficios se adhirió al mismo en su totalidad; en dicho convenio actualmente vigente se establece en su artículo 12 que se respetaran los horarios actualmente vigentes. el anterior convenio considera horarios actualmente vigentes 'aquella jornada que se realiza preferentemente de lunes a viernes en horario de 7,45 a 15,00 horas, estableciéndose turnos y los horarios especiales que sean precisos por las necesidades del servicio, que serán negociados previamente entre el alcalde y el comité de personal y 2- En cumplimiento del convenio colectivo, el Excmo. Sr. alcalde da instrucciones sobre el cuadro del personal y relación de puestos de trabajo del personal al servicio de la corporación y de sus organismos autónomos para el año 2001, que en el apartado de productividad por jornada partida dispone que 'se contempla para aquellos puestos que por tener que ajustar su jornada diaria a la demanda social no puedan tener una jornada continuada, y tiene que desarrollar una actividad en jornada partida de mañana y tarde. Posteriormente para el año 2002, a la espera de que la jornada partida incluya esa valoración y mientras esta no se apruebe, se establece en 3, 16 euros día' de lo que se infiere que cuando la jornada partida se hace diariamente y no solo esporádicamente es una actividad o dedicación extraordinaria, y es precisamente en cuanto a la extraordinaria de dicha actividad, pues el propio convenio colectivo impone como regla general la jornada que se realiza de forma preferente de lunes a viernes de 7,45 a 15,00 horas, mientras lo extraordinario los horarios especiales que tengan que estar supeditados a las necesidades del servicio, razón por la cual, se regula el complemento de productividad por jornada partida para aquellos puestos de trabajo en los que por tener que ajustar su jornada diaria a una demanda social no pueden llevarse a cabo de manera continuada y tiene que desarrollar la misma en horario de mañana y tarde.

Aplicando el criterio sostenido en la citada sentencia al supuesto de autos, con el que guarda identidad sustancial procede la desestimación de este motivo del recurso por idénticas razones.

La parte demandada-recurrente en el segundo motivo del recurso, también correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 60 de la ley general presupuestaria, aprobada por RDLEg 1091/1988 de 23 de septiembre, del artículo 19.2 de la ley 52/2002 de presupuestos generales del estado para el año 2003, en relación con la instrucción segunda sobre plantilla y relación de puestos de trabajo del personal al servicio de la corporación y de sus organismos autónomos para el ejercicio de 2012, alegando que el actor pertenece al grupo A, encontrándose en su caso, a disposición del ayuntamiento en los trabajos que le sean asignados, teniendo a su vez, un horario flexible, conforme se recoge en la misma normativa por lo que la jornada podrá realizarse por las tardes conforme al horario que se le fije y sin que la misma pueda exceder de la establecida para todo el personal del ayuntamiento, por lo que no tiene causa alguna la retribución de la jornada partida como trabajo de carácter extraordinario.

Pues bien cuestión idéntica a esta aquí planteada ya ha sido resulta por sentencia de esta sala, de fecha 12 de noviembre de 2007 , al resolver recurso de suplicación nº 5009-2007, entre las mismas partes aquí contendientes, la cual señala que 'pretensión inacogible a la vista del relato fáctico de la resolución impugnada, en el que se constata que según informe del ayuntamiento de Vigo y en relación con los trabajos que se realizan en régimen de jornada partida que se abonan en concepto de productividad, se devenga por el hecho de que el trabajador realice habitualmente la jornada partida en horario de mañana y tarde, y tal complemento de productividad no se regula como un instrumento salarial, sino como continuidad al complemento que ya venia establecido en las diversas instrucciones sobre plantillas, sin que por otra parte, resulte acreditado que el actor tenga algún tipo de flexibilidad horaria, cuando tiene un horario programado en función de la adaptación del horario a la posibilidad de que pueda acceder a las clases el mayor numero posible de alumnos ...'

Por todo ello procede la desestimación del recurso interpuesto por la demandada.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando ambos recursos de suplicación interpuestos por el actor y la demandada contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2008 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Vigo en los autos nº 324/2008 seguidos a instancias del actor Jose Ignacio contra la ESCOLA MUNICIPAL DE ARTES Y OFICIOS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.