Última revisión
17/09/2017

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Sentencia SOCIAL Nº 4015/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1290/2020 de 22 de Septiembre de 2020

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Orden: Social

Fecha: 22 de Septiembre de 2020

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: AZÓN VILAS, FÉLIX VICENTE

Nº de sentencia: 4015/2020

Núm. Cendoj: 08019340012020104069

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2020:7573

Núm. Roj: STSJ CAT 7573:2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2017 - 0009336

Recurso de Suplicación: 1290/2020

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

En Barcelona a 22 de septiembre de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4015/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por HOSPITAL SAN JOAN DE DÉU DE MARTORELL frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 14 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento nº 187/2017 y siendo recurridos FOGASA, Valentín, Melisa, Víctor, Natalia, Jose Luis, Noelia, Jose Francisco, Jose Ángel, Carlos Ramón, Carlos Miguel, Luis Angel, Rocío, Rosana, Luis Pedro y Ruth, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Félix V. Azón Vilas.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Recl.cantidades i dchos.derivados contrato trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON Valentín, DOÑA Melisa, DON Víctor, DOÑA Natalia, DON Jose Luis, DOÑA Noelia, DON Jose Francisco, DON Jose Ángel, DON Carlos Ramón, DON Carlos Miguel, DON Luis Angel, DOÑA Rocío, DOÑA Rosana, DON Luis Pedro Y DOÑA Ruth, frente al HOSPITAL SANT JOAN DE

DEU DE MARTORELL, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada HOSPITAL SANT JOAN DE DEU DE MARTORELL a abonar un total de 150.833,67 euros, sumando las partidas de 31.935,63 euros y 142.425,09 euros respectivamente, según el siguiente desglose:

1. DON Valentín, 8.092,98 euros.

2. DOÑA Melisa, 8658,72 euros.

3. DON Víctor, 9.942,13 euros.

4. DOÑA Natalia, 14.385,80 euros.

5. DON Jose Luis, 17.559,45 euros.

6. DOÑA Noelia, 8.277,19 euros.

7. DON Jose Francisco, 5.174,69 euros.

8. DON Jose Ángel, 11.366, 39 euros.

9. DON Carlos Ramón, 20.739,68 euros.

10. DON Carlos Miguel, 8.855,29 euros

11. DON Luis Angel, 11.759,60 euros.

12. DOÑA Rocío, 10.135,85 euros.

13. DOÑA Rosana, 247,34 euros

14. DON Luis Pedro 14.538,22 euros

15. DOÑA Ruth 1.100,34 euros.

Con el interés de demora del 10 por ciento del artículo 29.3 del TRET.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- DON Valentín mayor de edad, con DNI

NUM000, ha venido prestando servicios para el Hospital San Joan De Deu de Martorell, con una antigüedad de 15 de mayo de 2001, con la categoría profesional de Médico, con un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 5.447,47 euros.

DOÑA Melisa mayor de edad, con DNI NUM001, ha venido prestando servicios para el Hospital San Joan De Deu de Martorell, con una antigüedad de 16 de diciembre de 2007 con la categoría profesional de Médico, con un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 5.756,25 euros.

DON Víctor mayor de edad, con DNI

NUM002, ha venido prestando servicios para el Hospital San Joan De Deu de Martorell, con una antigüedad de 8 de junio de 2009, con la categoría profesional de Médico, con un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 5.324,52 euros.

DOÑA Natalia mayor dedad, con DNI

NUM003, ha venido prestando servicios para el Hospital San Joan De Deu de Martorell, con una antigüedad de 1 de noviembre de 2006, con la categoría profesional de Médico, con un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 5.408,54 euros.

DON Jose Luis mayor de edad, con DNI NUM004, ha venido prestando servicios para el Hospital San Joan De Deu de Martorell, con una antigüedad de 7 de abril de 2003, con la categoría profesional de Médico, con un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 5.750,21 euros.

DOÑA Noelia mayor de edad, con DNI NUM005, ha venido prestando servicios para el Hospital San Joan De Deu de Martorell, con una antigüedad de 14 de junio de 2010, con la categoría profesional de Médico, con un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 8.620,34 euros.

DON Jose Francisco mayor de edad, con DNI NUM006, ha venido prestando servicios para el Hospital San Joan De Deu de Martorell, con una antigüedad de 7 de noviembre de 2005, con la categoría profesional de Médico, con un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 4.790 euros.

DON Jose Ángel mayor de edad, con DNI NUM007 , ha venido prestando servicios para el Hospital San Joan De Deu de Martorell, con una antigüedad de 11 de diciembre de 2006, con la categoría profesional de Médico, con un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 5.940,33 euros.

DON Carlos Ramón mayor de edad, con DNI NUM008, ha venido prestando servicios para el Hospital San Joan De Déu de Martorell, con una antigüedad de 1 de enero de 2002, con la categoría profesional de Médico, con un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 6.530,19 euros.

DON Carlos Miguel mayor de edad, con DNI NUM009, ha venido prestando servicios para el Hospital San Joan De Deu de Martorell, con una antigüedad de 27 de febrero de 2014, con la categoría profesional de Médico, con un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 3.598.09 euros.

DON Luis Angel mayor de edad, con

DNI NUM010, ha venido prestando servicios para el Hospital San Joan De Deu de Martorell, con una antigüedad de 9 de diciembre de 2002, con la categoría profesional de Médico, con un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 5.248,49 euros.

DOÑA Rocío mayor de edad, con DNI NUM011, ha venido prestando servicios para el Hospital San Joan De Deu de Martorell, con una antigüedad de 14 de junio de 2010, con la categoría profesional de Médico, con un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 5025,62 euros.

DOÑA Rosana mayor de edad, con DNI NUM012 ha venido prestando servicios para el Hospital San Joan De Deu de Martorell, con una antigüedad de 25 de enero de 2002, con la categoría profesional de Médico, con un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 4.901,07 euros.

DON Luis Pedro mayor de edad, con DNI NUM013, ha venido prestando servicios para el Hospital San Joan De Deu de Martorell, con una antigüedad de 1 de junio de 2003, con la categoría profesional de Médico, con un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 5.363,17 euros.

DOÑA Ruth mayor de edad, con DNI NUM014, ha venido prestando servicios para el Hospital San Joan De Deu de Martorell, con una antigüedad de 1 de julio de 2001, con la categoría profesional de Médico, con un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 4.629,21 euros.

(Hecho no controvertido, conformidad de las partes).

SEGUNDO.- El VI Convenio Colectivo de la XHUP que entro en vigor el 1 de enero de 2001 para regular los ejercicios 2001 a 2004, en su Sección 4ª del Capitulo IV bajo la rubrica condiciones retributivas regula las horas extraordinarias y la jornada complementaria de atención continuada con el siguiente tenor literal: 'SECCIÓ 5 Hores extraordinàries i de jornada complementària d'atenció continuada (guàrdies) Article 36 Hores extraordinàries 36.1 En els centres de l'àmbi d'aquest Conveni, les hores extraordinàries es realitzaran per a la cobertura d'eventualitats extraordinàries.

36.2 Les hores extraordinàries que s'hagin de realitzar d'acord amb el convingut a l'apartat anterior, tindran la consideració legal d'estructurals a tots els efectes, sempre que la relació a trametre a l'autoritat laboral estigui signada pel Comitè d'empresa.

36.3 Són hores extraordinàries les que sobrepassin la jornada anual pactada en aquest Conveni i es retribuiran a raó de les quantitats alçades que es pacten a l'annex 9.

36.4 L'empresa i els treballadors afectats pel present Conveni hauran de tenir present el límit legalment establert de 80 hores extraordinàries anuals per treballador.

Article 37 Jornada Complementària d'atenció continuada (Guàrdies de presència) i guàrdies de localització

37.1 En els centres de l'àmbit d'aquest Conveni, tenen la consideració de jornada complementària d'atenció continuada totes aquelles hores que es realitzen fora de la jornada pactada a l'article 19, com a conseqüència de les programacions que es realitzin per a la cobertura d'eventualitats urgents de caràcter assistencial i de manteniment que es puguin presentar.

37.2 La jornada complementària d'atenció continuada (guàrdies) queda exclosa de la jornada màxima legal ordinària i exceptuada del règim d'hores extraordinàries.

37.3 S'estableixen dos tipus de guàrdia: a) De crida o localització. Són les guàrdies que - en principi- no necessiten de la presència de l'afectat i es realitzen mitjançant llista rotatòria entre els treballadors de certs serveis assistencials i para assistencials per tal de fer possible la seva localització en cas que calgués, per causa urgent, la seva presència al centre. b) De presència (Jornada complementària d'atenció continuada). Són les guàrdies que realitzen els treballadors mitjançant llista rotatòria quan són al centre per a la prestació del servei per al qual han estat requerits.

37.4 Les guàrdies, tant les de crida o localització (llista) com les de presència, no entren a formar part de la retribució de les vacances i es retribuiran d'acord amb les quantitats alçades que s'indiquen a l'annex 12 i a l'annex 13.

37.5 La percepció d'ambdós tipus de guàrdies és excloent, és a dir, qui percebi les hores de guàrdia al preu convingut per a les de crida o llista no podrà percebre, per aquestes mateixes hores, a més, el valor convingut per a les de presència.

37.6 Quan per circumstàncies de necessitat urgent d'atenció es requereixi la presència del treballador en el centre de treball, les hores de presència efectiva seran retribuïdes a preu d'hora de guàrdia de presència, en substitució del preu d'hora de guàrdia de localització. Aquestes hores de presència quedaran excloses del còmput global per l'increment del 15% esmentat a l'apartat desè de l'article 37 de l'actual conveni.

37.7 Atesa la naturalesa de les guàrdies, el descans posterior a les guàrdies no comportarà disminució de la jornada pactada, excepte pacte en contrari.

37.8 Les guàrdies no són hores extraordinàries.

37.9 Per la seva especial significació, es consideren guàrdies especials, les de Nadal i Cap d'any. Les hores de guàrdia que es realitzin des de les 20:00 hores del dia 24 de desembre a les 20:00 hores del dia 25 de desembre i des de les 20:00 hores del dia 31 de desembre a les 20:00 hores del dia 1 de gener, es retribuiran amb un increment del 100%.

37.10 A partir de l'hora de guàrdia de localització 1.116 el preu serà incrementat en un 15% respecte l'establert a la taula salarial.

37.11 Dedicació anual màxima: La suma de la jornada ordinària més la complementària d'atenció continuada (guàrdies de presència física) no pot sobrepassar les 2.290 hores, excepte pacte individual. Per als treballadors contractats a temps parcial o amb jornada reduïda per tenir cura d'un menor o d'un familiar, la dedicació màxima anual en jornada complementària d'atenció continuada obligatòria serà proporcional a la jornada contractada o, en el seu cas, reduïda. La jornada complementària d'atenció continuada (guàrdies) obligatòria només podrà ser incrementada en els contractes a temps parcial si prèviament és incrementada la jornada ordinària contractada a temps parcial i en la mateixa proporció Es podrà fer una ampliació voluntària de la jornada complementària d'atenció continuada mitjançant pacte individual amb l'empresa. Aquest pacte, tindrà vigència anual, i quedarà prorrogat per períodes iguals si cap de les parts no el denuncia amb tres mesos d'antelació, a l'arribada del deu termini inicial o del termini de les seves successives pròrrogues. Les hores de presència física durant les guàrdies localitzables computaran a efectes de càlcul de la dedicació màxima anual.

37.12 Quedaran exonerats de l'obligació de realitzar la jornada complementària d'atenció continuada les treballadores en situació de risc per embaràs i els treballadors quina realització els hi sigui contraindicada per raons de salut. En aquest últim supòsit caldrà un dictamen favorable del ICAM, en cas que la causa d'exoneració siguin problemes psíquics i/o conductes addictives l'informe haurà de ser emès pel Programa d'Atenció Integral del Metge Malalt (PAIMM). Els treballadors majors de 50 anys, podran quedar voluntàriament exonerats de realitzar la jornada complementària d'atenció continuada, amb un preavís a la direcció del centre amb 3 mesos d'antelació a la data prevista d'efectivitat de l'exoneració. No obstant, la direcció del centre podrà prorrogar l'obligatorietat de realitzar l'esmentada jornada complementària durant un màxim d'un any si no és possible donar cobertura al buit que quedi en la programació de l'atenció continuada amb la plantilla pròpia del centre, en tant no sigui possible la contractació de personal per cobrir els mòduls de guàrdia del treballador que hagi de ser rellevat. Excepcionalment, sempre i quan les necessitats del servei ho justifiquin, la Direcció del centre podrà perllongar la situació de pròrroga fins que sigui possible la cobertura dels mòduls de guàrdia que quedin sense cobrir. Aquest perllongament de la pròrroga tindrà la consideració de modificació substancial de les condicions de treball i s'haurà de tramitar d'acord amb el que estableix l' article 41 de l'ET i s'aplicarà l'increment en el preu/hora establert pels treballadors que optin per no exercir el dret d'exoneració. Els treballadors que optin per no exercir el dret de exonerar-se de les guàrdies per raó d'edat veuran incrementats els imports de l'hora de guàrdia en un 10%.

37.13 El preu hora de la jornada complementària d'atenció continuada (guàrdia) és pe hora de treball efectiu i equivalent al preu hora ordinària de treball, entesa aquesta com el resultat de dividir la Retribució anual fixa (RAF) de cada grup professional i en el seu cas el Plus d'Homologació, entre la seva jornada ordinària establerta per a cada any en el present conveni, excepte que en les taules salarials s'estipuli un preu superior. En conseqüència, aquells centres que retribueixen aquest concepte a les pagues extres i/o a les vacances, podran compensar i absorbir aquesta millora amb l'increment del preu hora pactat.

La regulació de la jornada complementària d'atenció continuada en aquest Conveni es basa en la Directiva 93/104/CE, en el compliment de lasentència del tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 28 de setembre de 2001 (actuacions núm. 19/01), i en el règim jurídic de jornada regulat per l'Estatuto Marco que ha traspassat l'esmentada directiva al sector sanitari.' (Hecho no controvertido, documental).

TERCERO.- El VII Convenio Colectivo e la XHUP aprobado por resolución de 26 de junio de 2006 mediante Resolución TR1/3160/2006 para los años 2005 al 2008, en su Sección 5ª dentro del Capitulo IV con el título condiciones retributivas dispone: 'SECCIÓ 5. Hores extraordinàries i de jornada complementàri d'atenció continuada (guàrdies):

Article 36 Hores extraordinàries 36.1 En els centres de l'àmbit d'aquest Conveni, les hores extraordinàries es realitzaran per a la cobertura d'eventualitats extraordinàries.

36.3 Són hores extraordinàries les que sobrepassin la jornada anual pactada en aquest Conveni i es retribuiran a raó de les quantitats alçades que es pacten a l'annex 9.

36.4 L'empresa i els treballadors afectats pel present Conveni hauran de tenir present el límit legalment establert de 80 hores extraordinàries anuals per treballador.

Article 37 Jornada Complementària d'atenció continuada (Guàrdies de presència) i guàrdies de localització

37.2 La jornada complementària d'atenció continuada (guàrdies) queda exclosa de la jornada màxima legal ordinària i exceptuada del règim d'hores extraordinàries.

b) De presència (Jornada complementària d'atenció continuada). Són les guàrdies que realitzen els treballadors mitjançant llista rotatòria quan són al centre per a la prestació del servei per al qual han estat requerits.

37.7 Atesa la naturalesa de les guàrdies, el descans posterior a les guàrdies no comportarà disminució de la jornada pactada, excepte pacte en contrari.

37.8 Les guàrdies no són hores extraordinàries.

37.10 A partir de l'hora de guàrdia de localització 1.116 el preu serà incrementat en un 15% respecte l'establert a la taula salarial.

La jornada complementària d'atenció continuada (guàrdies) obligatòria només podrà ser incrementada en els contractes a temps parcial si prèviament és incrementada la jornada ordinària contractada a temps parcial i en la mateixa proporció. Es podrà fer una ampliació voluntària de la jornada complementària d'atenció continuada mitjançant pacte individual amb l'empresa. Aquest pacte, tindrà vigència anual, i quedarà prorrogat per períodes iguals si cap de les parts no el denuncia amb tres mesos d'antelació, a l'arribada del deu termini inicial o del termini de les seves successives pròrrogues. Les hores de presència física durant les guàrdies localitzables computaran a efectes de càlcul de la dedicació màxima anual.

Excepcionalment, sempre i quan les necessitats del servei ho justifiquin, la Direcció del centre podrà perllongar la situació de pròrroga fins que sigui possible la cobertura dels mòduls de guàrdia que quedin sense cobrir. Aquest perllongament de la pròrroga tindrà la consideraci de modificació substancial de les condicions de treball i s'haurà de tramitar d'acord amb el que estableix l' article 41 de l'ET i s'aplicarà l'increment en el preu/hora establert pels treballadors que optin per no exercir el dret d'exoneració. Els treballadors que optin per no exercir el dret de exonerar-se de les guàrdies per raó d'edat veuran incrementats els imports de l'hora de guàrdia en un 10%.

37.13 El preu hora de la jornada complementària d'atenció continuada (guàrdia) és per hora de treball efectiu i equivalent al preu hora ordinària de treball, entesa aquesta com el resultat de dividir la Retribució anual fixa (RAF) de cada grup professional i en el seu cas el Plus d'Homologació, entre la seva jornada ordinària establerta per a cada any en el present conveni, excepte que en les taules salarials s'estipuli un preu superior. En conseqüència, aquells centre que retribueixen aquest concepte a les pagues extres i/o a les vacances, podran compensar i absorbir aquesta millora amb l'increment del preu hora pactat.

37.14 Els facultatius que desenvolupen exclusivament la seva jornada en règim d'atenció continuada (contractats específicament per fer aquesta jornada complementària inclòs al servei d'urgències) percebran únicament la RAF (Retribució Anual Fixa) d'acord amb el nivell que els hi correspongui. No formen part d'aquest col·lectiu els professionals que desenvolupin la seva jornada ordinària en el servei d'urgències, encara que la seva distribució sigui irregular. La regulació de la jornada complementària d'atenció continuada en aquest Conveni es basa en la Directiva 93/104/CE, en el compliment de la sentència del tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 28 de setembre de 2001 (actuacions núm. 19/01), i en el règim jurídic de jornada egulat per l'Estatuto Marco que ha traspassat l'esmentada directiva al sector sanitari.' (Hecho no controvertido, documental).

CUARTO.- En fecha de 13 de marzo de 2014, se suscribe acuerdo entre la Dirección de la Fundación Hospital San Joan De Deu de Martorell y la representación de los trabajadores se establece en su punto 3 relativo a jornada, horario, descanso diario, semanal y anual, festivo interesemanales y permisos fijando que será de aplicación el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de Salud 55/2003 de 16 de diciembre. (Hecho no controvertido, documental).

QUINTO.- Mediante resolución EMO/1742/2015, de 24 de julio, se dispone la inscripción y la publicación del I Convenio colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros socio sanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servicio Catalán de la Salud que entró en vigor en fecha de 1 de mayo de 2015 hasta la fecha de 31 de diciembre de 2016.

En su artículo 20 dispone en materia de distribución de jornada: '20.1 No se regula en este convenio el régimen de jornada (que incluye la jornada complementaria de atención continuada) y descansos del personal de los grupos profesionales 1, 2 y 3, para garantizar la aplicación de la regulación que en esta materia establece la sección primera del capítulo X de la ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, mediante su disposición adicional 2ª.'

SEXTO.- Mediante Resolución TSF/446/2019, de 30 de enero, se dispone la inscripción y la publicación del segundo Convenio colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros socio sanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servicio Catalán de la Salud (codigo de convenio num. 79100135012015). (Diario Oficial de Cataluña núm. 7823 de 05/03/2019), el cual entró en vigor el 1 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2020

El artículo 9 dispone: 'Prelación de normas. Las normas que contiene el presente convenio regularán con carácter preferente las relaciones entre las instituciones comprendidas en su ámbito y sus trabajadores y trabajadoras.

En aquello que no esté previsto, se ajustará a lo que dispone el Real decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el cual se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto de los trabajadores y otras disposiciones de aplicación, y en particular a la ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud en aquello referente al régimen de jornada y descansos del personal de los grupos profesionales 1, 2 y 3.'

El artículo 19 regula la jornada: '19.1. La jornada efectiva de trabajo, con efectos a partir del día 1 de enero de 2017 es la siguiente:

Jornada grupo 1: 1.688 horas efectivas.

Jornada turno de día grupos 2 al 7: 1.668 horas efectivas. Jornada turno de noche grupos 2 al 7: 1.562 horas efectivas.

19.2. La jornada efectiva de trabajo, con efectos a partir del día 1 de enero de 2019, es la siguiente:

a) Para el ejercicio 2019 (a partir del 01/01/2019) Jornada grupo 1: 1.688 horas efectivas.

Jornada turno de día grupos 2 al 7: 1.654 horas efectivas.

Jornada turno por la noche grupos 2 al 7: 1.562 horas efectivas.

b) Para el ejercicio 2020 (a partir del 01/01/2020) Jornada grupo 1: 1.688 horas efectivas.

Jornada turno de día grupos 2 al 7: 1.634 horas efectivas. Jornada turno por la noche grupos 2 al 7: 1.562 horas efectivas.

c) A partir del 31/12/2020

Jornada grupo 1: 1.688 horas efectivas.

Jornada turno de día grupos 2 al 7: 1.620 horas efectivas. Jornada turno por la noche grupos 2 al 7: 1.562 horas efectivas.

19.3. La reducción de jornada de los ejercicios 2019 a 2020 se hará en jornadas enteras.

19.4 En aquellos centros que tenga una jornada anual máxima inferior a la establecida en el presente convenio, le será respetada aquella jornada, en los términos y plazos que tengan pactados, como jornada máxima completa a todos los efectos, excepto a los efectos de la aplicación de los dos días adicionales de libre disposición a que hace referencia la disposición adicional segunda'

El artículo 20 dispone en materia de distribución de Jornada: '20.1. No se regula en este convenio el régimen de jornada (que incluye la jornada complementaria de atención continuada) y descansos del personal de los grupos profesionales 1, 2 y 3, por tal de garantizar la aplicación de la regulación que en esta materia establece la Sección primera del capítulo X

de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, mediante su disposición adicional 2ª'

El artículo 30 dispone en materia de plus de nocturnidad: ' 30.1. El plus mensual de nocturnidad consistirá en un porcentaje del 30% del salario base mensual pactado en el artículo 25 del convenio (anexo 3).

30.2. Se retribuirá en proporción a las horas trabajadas en el periodo comprendido entre las 22 y las 6 horas, salvo que las horas de coincidencia tengan el carácter de extraordinarias o correspondan a jornada complementaria de atención continuada (guardias), caso en el que serán retribuidos exclusivamente a razón de las cantidades alzadas convenidas, sin ningún recargo. No obstante, el personal adscrito al turno de noche que realice más de la mitad de su jornada en horario nocturno de 22 horas a 6 horas percibirá el plus de nocturnidad por la totalidad de las horas trabajadas desde el inicio hasta la finalización de su turno.'

El artículo 34 y 35 regulan respectivamente dentro de la Sección 5ª las Condiciones retributivas: 'Horas extraordinarias, jornada complementaria de atención continuada (guardias) y retribución variable por objetivos:

El artículo 34. Horas extraordinarias: '34.1. En los centros del ámbito de este convenio, las horas extraordinarias se realizarán para la cobertura de eventualidades extraordinarias.

34.2. Las horas extraordinarias que se deban realizar de acuerdo con lo convenido en el apartado anterior, tendrán la consideración legal de estructurales a todos los efectos, siempre que la relación a enviar a la autoridad laboral esté firmada por el Comité de empresa.

34.3. Son horas extraordinarias las que sobrepasen la jornada anual pactada en este convenio y se retribuirán con un valor no inferior al valor de la hora ordinaria.

34.4. La empresa y el personal afectado por el presente convenio deberán tener presente el límite legalmente establecido de 80 horas extraordinarias anuales por trabajador/a.'

El artículo 35 dispone en materia de jornada complementaria de atención continuada (guardias presenciales) y guardias localizables: 'Se retribuirán según las cuantías establecidas en el anexo 11 y el anexo 12.' (Documental)

SÉPTIMO.- La Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud dispone en materia de jornada complementaria en su artículo 48: '1. Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro.

La realización de la jornada complementaria sólo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes.

2. La duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo.

No serán tomados en consideración para la indicada duración máxima los períodos de localización, salvo que el interesado sea requerido para la prestación de un trabajo o servicio efectivo, caso en que se computará como jornada tanto la duración del trabajo desarrollado como los tiempos de desplazamiento.

3. La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación.' (Documental)

OCTAVO.- Para el supuesto de estimarse la excepción de prescripción alegada por la parte demandada, respecto a las cantidades reclamadas en el ejercicio de 2015, tanto respecto de la jornada complementaria de atención primaria como al plus de nocturnidad relacionada con esta, los importes que se adeudarían sería para dicho ejercicio de 7.766,61 euros y no los reclamados 47.774,36 euros respecto de los primeros y respecto de los segundos el importe de 1.677,79 euros y no los 2.955,35 euros reclamados.

NOVENO.- Para el supuesto de estimarse la pretensión actora, en relación con los ejercicios 2015, 2016 y 2017, los importes totales por los tres ejercicios que corresponden a cada trabajador actor se encuentran fijados en el documento número 1.1

Para el supuesto totalmente la demanda respecto del ejercicio 2015, 2016 y 2017, los importes que corresponden a cada trabajador se encuentran fijados en el documento número 1.2 a), 1.3 a) y 1.4 a) respectivamente del ramo de prueba del actor.

Para el supuesto de estimarse parcialmente la demanda los importes en concepto de plus de nocturnidad en aplicación del artículo 36.2 del ET, respecto de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, se encuentran fijados en los documentos 1.2 b), 1.3 b) y 1.4 b) respectivamente del ramo de prueba del actor.

Para el supuesto de estimarse parcialmente la demanda los importes en concepto de jornada complementaria de atención continuada en aplicación del artículo 35.1 del ET, respecto de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, se encuentran fijados en los documentos 1.2 c), 1.3 c) y 1.4 c)respectivamente del ramo de prueba del actor. (Conformidad de las partes, documental demandante).

DÉCIMO.- En fecha de 25 de enero de 2017 se celebró acto de conciliación con el resultado de sin avenencia ni acuerdo alguno.

DÉCIMOPRIMERO.- En fecha de 8 de marzo de 2017 se interpuso demanda ante este órgano jurisdiccional.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó la parte demandante, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articula el recurso por la representación del HOSPITAL SANT JOAN DE DEU DE MARTORELL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de dos motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 59 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) y el incumplimiento del Acuerdo de Empresa de 13-3-14 que remite a la ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (en adelante, ley 55/03). Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente desestimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por la representación de Valentín Y 14 MÁS, al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la condena a la demandada al pago de determinadas cantidades por entender que las horas de trabajo de jornada complementaria de atención continuada (presencia física) realizadas a partir de la 1.827,26 horas anuales son horas extraordinarias y por tanto deben ser retribuidas en un importe no inferior a la jornada ordinaria, de conformidad a lo establecido en el artículo 35.1 del ET en relación con el artículo 34.1 del mismo cuerpo normativo; y también el abono de otras cantidades en concepto de plus de nocturnidad por entender que procede por las horas de atención continuada trabajadas (horas de presencia) entre 22 horas y 6:00 horas. La demandada opuso la excepción de prescripción respecto a parte de las cantidades.

La sentencia ahora recurrida entiende que procede el abono de las cantidades demandadas, desestima la excepción de prescripción y, por ello, estima la demanda.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso propone que se adicione un nuevo HDP 2º a la sentencia en el que conste que

'En el calendario de trabajo que dispone el trabajador consta el total de las horas efectivamente trabajadas mes a mes, diferenciando la jornada ordinaria de la jornada complementaria de atención continuada (guardias).'

Sustenta la propuesta en su documento número 17 en el que constan ejemplos de calendarios de los actores, en los que se podría comprobar que en todo momento el facultativo del hospital conoce: 1) el total de horas trabajadas en jornada ordinaria ese mes, 'horas ordinarias trabajadas'; 2) el total de horas trabajadas en jornada ordinaria acumuladas mes a mes, 'horas ordinarias acumuladas'; 3) el total de horas de guardia realizadas ese mes, 'guardia después 22 h'; y 4) el total de horas de guardia que lleva realizadas en el año en curso, 'horas de guardia después 22 h acumuladas'. Razona para ello que es importante que quede constancia de cara a la prescripción que cada médico podía saber en todo momento cuando alcanzaba el límite de las 1826,27 horas de trabajo y ese debería ser el dies a quopara el inicio del cómputo de la prescripción.

El escrito de impugnación se opone porque entiende que de la prueba que se proponen sustento de la modificación no puede deducirse que los médicos fueran conscientes y tuvieran conocimiento de la fecha en la que se superaba la jornada anual de 1826,27 horas, y en segundo lugar porque la propuesta carecería de trascendencia caso de ser estimada.

No se puede acceder a la pretensión del recurso, pues como veremos después la fecha de inicio del cómputo de la prescripción no depende del momento en que propone la empresa en su recurso, sino el 31 de diciembre del año correspondiente en que se conocerá la totalidad de la jornada realizada.

Se desestima el primer motivo de recurso.

TERCERO.- Sobre la prescripción.

Al amparo del artículo 191.c) LRJS se articulan primer motivo en el que se viene insistir en la necesidad de aplicación del instituto de la prescripción a las cantidades reclamadas y se denuncia infringido por inaplicación el artículo 59.3 ET por entender que dado que el ' facultativo tiene el calendario de trabajo y por tanto tiene toda la información a su disposición para saber en queÂ momento estaÂ sobrepasando las 1.826,27 horas de trabajo efectivo a partir de las cuales poder reclamar el pago de las horas que excedan conforme a precio hora ordinario', pudo hacerlo en esa fecha y, al no haberlo hecho y haber optado por esperar a final del año siguiente (21/12/2016), para reclamar todas las diferencias por el año 2015, habría prescrito parcialmente su derecho a hacerlo.

El escrito de impugnación se opone y señala varias sentencias de esta misma Sala que sustentan la posición contraria a la defendida por el recurso: así la de 17 de febrero de 2006, recurso 10.080/2004, 27 de febrero de 2009, recurso 8230/2007, 15 de noviembre de 2013, recurso 1564/2013, y 26 de setiembre de 2017, recurso 3331/2017.

El motivo no puede prosperar, porque -como hemos dicho en varias ocasiones y bien señala el escrito de impugnación- las cantidades que derivan de cuestiones relacionadas con la jornada, cuando ésta está pactada en cómputo anual, pueden reclamarse hasta un año después ( artículo 59.3 ET) de la fecha en la que se conoce a ciencia cierta dicho exceso, que necesariamente ha de ser no anterior al 31 de diciembre del año correspondiente, de manera que empezará a operar la prescripción una vez transcurrido todo el año posterior.

Ello implica la desestimación de este motivo de recurso y la confirmación de la sentencia en este extremo.

CUARTO.- Sobre el derecho aplicado por la sentencia en relación con la retribución del exceso de horas de atención continuada.

En el motivo relativo al fondo del debate, y en relación con la retribución del exceso de horas de atención continuada sobre la jornada máxima, el recurso denuncia el incumplimiento por la sentencia de la aplicación del Acuerdo de Empresa de 13-3-14 que remite a la ley 55/2003. Señala que, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2018, número 708/2018, existen 3 tipos de jornada:

1. Jornada ordinaria, que se abona a precio que marca el Convenio Colectivo.

2. Jornada complementaria de atención continuada, que se abona a precio que marca el Convenio Colectivo (Anexos 11 y 12), aunque sea inferior al precio hora de la jornada ordinaria.

3. Horas extraordinarias, que se abonan como mínimo al precio de la hora ordinaria.

Concluye que en la sentencia 'ha habido una infracción por inaplicación tanto de lo previsto en el Acuerdo de empresa de fecha 13/03/2014, en el que se hacía remisión a lo previsto en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, como de la jurisprudencia concordante'. Y añade que 'nos encontramos ante un nuevo panorama normativo que se inicia en primer lugar con un acuerdo de empresa propio para regular las condiciones laborales de los trabajadores del hospital, firmado en fecha 13/03/2014. En dicho acuerdo, se hace una remisión al contenido de una norma (Estatuto Marco), que en nada tiene que ver con lo previsto en el anterior Convenio de la XHUP. AsíÂ pues, ni nos sirven las sentencias que valoraban si de conformidad con el tenor literal de lo dispuesto en el Convenio de la XHUP podíamos o no aplicar el Estatuto Marco (Ley 55/2003) puesto que dicho convenio perdióÂ su vigencia y ya no es el instrumento que rige las relaciones laborales desde 8/07/2013, que es cuando finalizoÂ su ultractividad, ni nos sirven otras sentencias acordadas para otros centros sanitarios que tuvieron sus propios acuerdos con su propio contenido e idiosincrasia'.

Llegando a la conclusión de que ' las guardias durante 2015 están bien remuneradas de conformidad con todo lo expuesto y no cabe la reclamación que se plantea en la demanda de contrario'.

El escrito de impugnación se opone y señala que existe la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006, recurso 3665/2004, y las de esta Sala de CATALUNYA de 22 de enero de 2018, recurso 6559/2017, y 6 de abril de 2018, recurso 1144/2018, que establecen (según su lectura) lo siguiente:

'El Estatuto Marco no resulta de aplicación en cuanto a las condiciones retributivas del personal facultativo. Es más, el propio Pacto de empresa remite expresamente a la regulación contenida en VII Convenio Colectivo de la XHUP en dicha materia, que se encuentra sujeta a las normas de derecho necesario establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, tal como dispuso la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las resoluciones ya referenciadas.

La Disposición Adicional 2ª de la Ley 55/2003 no puede implicar que desaparezcan los mínimos de derecho necesariofijados en el artículo 35.1 ET , ni para reducir el precio de la hora extraordinaria por debajo del de la hora ordinaria, ni para suprimir el concepto de hora extraordinaria legalmente establecido.

La remisión en materia de jornada al Estatuto Marco en la forma que se aplica por la empresa, es decir, no retribuyendo las horas de atención continuada trabajadas a partir de las 1.826,27 horas anuales, como mínimo, al mismo valor que el previsto para la hora ordinaria, supone la infracción de lo dispuesto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores '.

Y concluye que, por todo ello, este motivo del recurso, debe ser desestimado.

En opinión de la Sala debemos acudir a las previsiones de los I y II Convenios colectivos de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros socio-sanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servicio Catalán de la Salud que señalan, cuyos articulo 9 ('Prelación de normas') establecen que:

'Las normas que contiene el presente convenio regularán con carácter preferente las relaciones entre las instituciones comprendidas en su ámbito y sus trabajadores y trabajadoras.

En aquello que no es previsto, se ajustará a lo que dispone el Estatuto de los trabajadores y otras disposiciones de aplicación, y en particular a la ley 55/2003, de 16 de diciembre, del 'Estatuto marco del personal estatutario de los Servicios de Salud' en aquello referente al régimen de jornada y descansos del personal de los grupos profesionales 1, 2 y 3'.

Por su parte, el articulo 20.1 ('distribución de la jornada'), insiste en tal dirección al señalar que 'no se regula en este convenio el régimen de jornada (que incluye la jornada complementaria de atención continuada) y descansos del personal de los grupos profesionales 1, 2 y 3, para garantizar la aplicación de la regulación que en esta materia establece la sección primera del capítulo X de la ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, mediante su disposición adicional 2 ª'.

Por otra parte el HDP 4º de la sentencia señala, como hecho aceptado por ambas partes, que ' en fecha de 13 de marzo de 2014 , se suscribe acuerdo entre la Dirección de la FUNDACIOÂN HOSPITAL SAN JOAN DE DEU DE MARTORELL y la representación de los trabajadores se establece en su punto 3 relativo a jornada, horario, descanso diario, semanal y anual, festivo inter-semanales y permisos fijando que seráÂ de aplicación el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de Salud 55/2003 de 16 de diciembre'.

Llegados a este punto conviene analizar sí, tal y como establece el recurso, son plenamente aplicables las previsiones de la ley 55/2003, lo que llevaría a la conclusión de que las retribuciones por horas de presencia han sido correctas en el periodo demandado o, por el contrario, nos hallaríamos ante una norma de derecho necesario de mínimos y en ningún caso sería aceptable que dichas horas se retribuyan con cantidades menores a las horas de trabajo ordinarias, tal y como plantea la impugnación.

A lo que queremos señalar que nuestra sentencia de 9 de mayo de 2016, número 10/2016, autos 52/2015 -confirmada por la del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2018, número 708/2018, recurso: 138/2017- señala con meridiana claridad que:

Es evidente que la primera y única finalidad de exclusión de los grupos profesionales 1, 2 y 3 que reseña el convenio colectivo que se examina en su artículo 15, del régimen de jornada y descansos que en el mismo se establece para el resto de los grupos profesionales, es la de que se aplique la regulación que de la jornada y descansos establece la Ley 55/2.003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, porque así lo dicen claramente los artículos 9 y 20.1 de dicho convenio y, todo ello, amparado en lo establecido en la Disposición adicional segunda de dicha Ley en los términos que hemos transcrito más arriba, con la finalidad, tanto de evitar la conflictividad económica derivada del cómputo de la jornada complementaria como horas extraordinarias derivada de la anterior regulación convencional y sus consecuencias económicas, como de unificar la jornada de trabajo en los centros sanitarios públicos y concertados del sistema de salud garantizando, de esta forma, un régimen de jornada común aplicable con carácter general a los diferentes centros y establecimientos sanitarios.

En efecto, como es ver en las resoluciones judiciales dictadas sobre el conflictivo tema de las horas extras, a tenor de la regulación establecida en los anteriores convenios del sector de la sanidad concertada, la aplicación de la Disposición adicional segunda de la Ley 53/2.003 al personal sanitario (grupos profesionales 1, 2 y 3) estaba vedada por cuanto ninguna de las dos condiciones que se establecen en dicha Disposición adicional se cumplían. Pues bien, es evidente que, solamente mediante la exclusión de la regulación del régimen de jornada y descansos que el convenio discutido efectúa en los artículos denunciados por los demandantes y la remisión expresa al régimen legal establecido en dicha norma, resulta posible someter el contenido de dicha regulación al cumplirse al menos, una de las dos condiciones establecidas en dicha disposición: 'que la materia no aparezca regulada en el convenio colectivo aplicable'.

Existe pues, a partir del resultado de aquélla conflictividad elementos suficientes para entender que concurren circunstancias económicas objetivas justificativas de la exclusión realizada en el ámbito del convenio para los grupos 1, 2 y 3, sin que de dicha exclusión pueda deducirse la existencia de discriminación respecto de los profesionales que los componen ni fraude de ley pues es la propia norma [la Ley 53/2.003] la que posibilita la elección, pudiendo afirmar, por otra parte, que el Sindicat de Metges de Catalunya y los sindicatos coadyuvantes del demandante, componen por las características de su profesión un grupo profesional importante para negar que carezcan de un poder negociador suficiente para obtener las reivindicaciones profesionales propias al margen de las establecidas en el convenio discutido, como así lo han pretendido y revindicado en ocasiones anteriores, según es de ver por los documentos aportados a las actuaciones anexos a las actas de negociación del convenio colectivo en cuestión'.

A lo que queremos añadir que el artículo 35.1 ET, si bien es cierto que establece una norma de derecho necesario, también lo es que esa norma es disponible por la negociación colectiva, por lo que se trata de derecho necesario relativo; y si esta idea la cohonestamos en las previsiones legales de la ley 55/2003, habremos de concluir que las horas complementaria de atención continuada (presencia física) que exceden de la jornada ordinaria y no alcanzan la cuantía necesaria para ser consideradas extraordinarias -es decir, 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral (48.2 ley 55/2003)- no están sujetas por la obligación de retribución como las horas ordinarias, sino que serán retribuidas de acuerdo con lo pactado en la norma convencional, lo que queda reafirmado por el 48.3 de la citada norma cuando señala que ' la jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias', lo cual obviamente incluye la retribución.

Ello va en línea con las recientes sentencias de esta Sala de 22 de julio de 2019, Recurso 2599/2019 y la de 10 de marzo de 2020, recurso 5797/2019, y la de 4 de julio del 2018 del Tribunal Supremo citada cuando razona que ' La parte recurrente instrumenta sus alegaciones a fin de mostrar lo inferior de las cuantías detalladas en los anexos 11 y 12 del convenio respecto de la hora ordinaria, lo que supondría la infracción el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores que dispone el carácter mínimo del valor de la hora ordinaria respecto a la extraordinaria. En relación a la jornada complementaria, no puede equipararse a las horas extraordinarias, dado que el artículo 48.3 del Estatuto Marco dispone lo siguiente: 'La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establezcan o puedan establecer otras normas y disposiciones y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación'.

En definitiva, al modo de ver de esta Sala, dado que la retribución responde a la norma convencional, no procede la estimación de la demanda por lo que debe estimarse el recurso en este punto.

QUINTO.- Sobre el derecho aplicado por la sentencia en relación con la retribución del exceso de horas de presencia en tiempo de noche.

Se trata de determinar ahora si las horas de guardia realizadas en horario nocturno deben ser retribuidas también con el plus de nocturnidad, planteamiento al que se opone la empresa que propone la revocación de la decisión de la sentencia recurrida; planteamiento al que se opone el escrito de impugnación que considera debe mantenerse la decisión recurrida.

El Artículo 30.2 del convenio colectivo de aplicación ('Plus nocturnidad') establece que:

Se retribuirá en proporción a las horas trabajadas en el periodo comprendido entre las 22 y las 6 horas, salvo que las horas de coincidencia tengan el carácter de extraordinarias o correspondan a jornada complementaria de atención continuada (guardias), caso en el que serán retribuidos exclusivamente a razón de las cantidades a tanto alzados brutos convenidas, sin ningún recargo. no obstante, el personal adscrito al turno de noche que realice más de la mitad de su jornada en horario nocturno de 22 horas a 6 horas percibirá el plusde nocturnidad por la totalidad de las horas trabajadas desde el inicio hasta la finalización de su turno'.

El objeto de la controversia ya fue resuelto en nuestra STSJ Catalunya 22 julio 2019, Rec. 2599/2019, en el sentido de:

'.... que no procede la reclamación por plus de nocturnidad, pues en el propio redactado de la normativa aplicable en cada momento no se encuentra previsto para el grupo A.1 (licenciados sanitarios), al que pertenecen los actores. Es cierto que el art. 36.2 ET es una norma de derecho necesario en cuanto que el trabajo nocturno debe tener una retribución especial específica. A salvo de que 'el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos'. En cuanto a la retribución específica del trabajo nocturno, la norma estatutaria remite a lo que se determine en la negociación colectiva, y, como dice la sentencia recurrida, las dos normas convencionales vigentes en el periodo objeto de reclamación, tanto el convenio CSS como después el Convenio SISCAT, regulan en idénticos términos el plus nocturno en su art. 30 , de forma clara, sin ambigüedad ni oscuridad, al señalar que este plus nocturno 'se retribuirá en proporción a las horas trabajadas en el periodo comprendido entre las 22 y las 6 horas, a menos que las horas de coincidencia tengan el carácter de extraordinarias o correspondan a jornada complementaria de atención continuada (guardias), caso en el que se retribuirán exclusivamente a razón de las cantidades alzadas convenidas sin ningún recargo ', por lo que la literalidad del texto convencional demuestra bien a las claras que los negociadores del convenio colectivo proyectaron la incompatibilidad del plus nocturno con las guardias médicas de presencia (y con las horas extraordinarias), o, lo que es igual, como bien dice la sentencia del Juzgado, el precio unitario de la hora de guardia del facultativo ya tuvo en cuenta que una parte de la atención continuada se desarrolla en franja de horario nocturno y absorbe el complemento de nocturnidad, lo que es plenamente coherente con el hecho de que, estando diseñadas las guardias médicas con una duración de 17 horas o 24 horas, según se realicen en días laborables o fines de semana o festivos, necesariamente 8 horas de atención continuada se solapan, siempre y en todo caso, con el periodo legalmente calificado como nocturno. En suma, el convenio colectivo determina una retribución específica para las guardias médicas que ya contempla esta circunstancia de nocturnidad.

Por tanto, dado que en el caso de autos no hay motivo para variar dicha doctrina, debemos estar y pasar por la misma, lo que lleva a estimar el recurso empresarial también en este punto.

Lo razonado implica la estimación del recurso y la revocación de la sentencia en todos sus extremos, resultando innecesario analizar si procede el recargo por mora como plantea el recurso.

Fallo

Que en el recurso seguido por HOSPITAL SANT JOAN DE DEU DE MARTORELL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 25 de Barcelona, de fecha 14 de mayo de 2019, autos 187/2017, seguidos a instancia de Valentín, Melisa, Víctor, Natalia, Jose Luis, Noelia, Jose Francisco, Jose Ángel, Carlos Ramón, Carlos Miguel, Luis Angel, Rocío, Rosana, Luis Pedro y Ruth , en reclamación de cantidad contra HOSPITAL SANT JOAN DE DEU DE MARTORELL, debemos estimar el recurso interpuesto, revocar totalmente la sentencia recurrida y desestimar la demanda origen del proceso.

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir y dar el destino legal a los aseguramientos si los hubiere, una vez firme que sea la presente resolución. Sin entrar a valorar las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.