Sentencia Social Nº 402/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 939/2008 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0000939/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00402/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 402/08

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a seis de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 402/08

En el recurso de suplicación nº 939/08, interpuesto por ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS, asistido por el Letrado D. Ignacio López López, contra la sentencia nº 464/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 31 de los de Madrid,

en autos núm. 819/07, siendo recurrido D. Clemente, representado por la Letrada Dª. Reyes Rivallo Vera, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Clemente contra ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS, en reclamación de DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 16 DE OCTUBRE DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"1º.- DON Clemente trabajó para la empresa ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS con antigüedad de 26-10-1995, categoría profesional de dependiente y salario de 1.310,70 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. - Su trabajo consiste en vender décimo de la lotería promocionada por la empresa, siguiendo, a estos efectos, una ruta predeterminada. - El demandante está en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, desde el 10-01-2007, permaneciendo de baja hasta la fecha, teniendo diagnosticada un síndrome depresivo moderado, derivado de su trastorno bipolar.

2º.- El padre del demandante, don Luis Pablo, es revendedor de lotería, encargándose de distribuir números predeterminado de lotería en determinados establecimientos, quienes comercializan dichos números obteniendo el correspondiente beneficio.

El 11-07-2007 el demandante acompañó a su padre, quien conducía el vehículo, bajándose a las 10,13 en un establecimiento, situado entre las calles Mirasierra y Badajoz y después a una peluquería, denominada "Gamito", donde entregó unos números de lotería, recibiendo el correspondiente pago, utilizando nueve minutos en dichas actividades.

El 12-07-2007 el demandante realizó la misma operación en un Hiper, regentado por ciudadanos chino, donde estuvo tres minutos.

El 13-07-2007 el demandante acudió con su padre a un establecimiento, denominado "La Sirenita" sobre las 11,26 horas, sin que se le viera entregar ningún número, si bien en el establecimiento se comercializaba un número, que se había proveído por el demandante en fecha indeterminada.

4º.- el 27-06-2007 la empresa demandada le entregó carta de despido con efectos del mismo día.

5º.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical.

6º.- El 7-08-2007 interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC, que tuvo lugar sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada, quien no constaba citada legalmente, el 21-08-2007."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda de despido, interpuesta por DON Clemente, vengo a declarar la improcedencia de su despido y en consecuencia condeno a la empresa ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, para que a su opción readmita al demandante en las mismas condiciones anteriores al despido, con más los salarios de tramitación desde el 27-07-2007 hasta que la readmisión tenga lugar o a indemnizarle con la cantidad de 23.102,24 euros con más los salarios de tramitación desde el 27-07-2007 hasta la notificación de esta sentencia.

La opción concedida deberá realizarse en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de esta sentencia."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda de despido, declarando el mismo como improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos legales consiguientes, se interpone recurso de suplicación ante esta SALA, por la representación legal de la Organización Impulsora De Discapacitados solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) de la LPL solicita la recurrente la revisión del relato fáctico y en concreto de los ordinales primero y segundo, proponiendo redacción alternativa que quedaría con el siguiente tenor literal:

- Hecho probado primero, modificando su párrafo segundo: "su trabajo consiste en vender décimos de la lotería promocionada por la empresa, siguiendo, a estos efectos, una ruta predeterminada no impuesta por la empresa"

- Hecho probado segundo, añadiendo al final del mismo:

"a.- el 11-7-2007 el demandante realizó la misma operación en el establecimiento Mercadillo del Barrio a las 10:05 horas.

b.- el 11-7-2007 el demandante realizó la misma operación en una nave de un polígono de Loranca.

c.- el 12-7-2007 el demandante realizó la misma operación en un lugar sin determinar de la C/ Brasil a las 10:14 horas.

d.- el 13-7-2007 el demandante realizó la misma operación en una nave del polígono los leones a las 11:17 horas."

Respecto a la modificación revisoria debemos recordar que para estimar el motivo revisorio es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la adición que se pretende al hecho probado primero no puede prosperar, ya que carece de trascendencia para al resolución del pleito, y la misma respuesta negativa ha de darse a la adición al hecho probado segundo solicitada, pues nada añade a lo recogido en la sentencia impugnada, quedando claro que el actor, estando en situación de incapacidad laboral, realizó habitualmente una ruta, que es la misma que realizaba cuando estaba en activo vendiendo boletos de la OID, con la diferencia de que ahora dejaba lotería nacional.

No concurriendo los requisitos exigidos, por lo expuesto, el relato de hechos probados queda inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal del art. 191 c) LPL , se denuncia por la recurrente la infracción del art. 54, apdos. 1 y 2, del ET en relación con el art. 55.4 del citado texto legal, así como la doctrina jurisprudencial que considera justa cusa de despido disciplinario la realización de trabajos por cuenta propia o ajena durante la baja por enfermedad.

A tenor de lo dispuesto en el art. 54.2 d) ET se considera incumplimiento grave del trabajador la trasgresión de la buena fe contractual, y el abuso de confianza, derivada en este caso de la actividad laboral atribuida al actor durante su periodo de IT.

En contra de la opinión del Juzgador de instancia, la que recurre entiende que el actor está perfectamente apto para la realización de su trabajo habitual, pues así se desprende del relato fáctico y de la lectura de la sentencia que recoge que, al menos durante los tres días que estuvo investigando, estando en IT, ha venido realizando exactamente la misma labor que realizaba cuando trabajaba en la empresa. El esfuerzo físico realizando esta nueva actividad (que en realidad es la misma actividad) pone de manifiesto que si está facultado para realizar una labor, lo está para realizar la otra. Los hechos demuestran que el demandante ha estado realizando una actividad de forma regular en periodo de IT, demostrando con ello la actitud laboral del actor en todo momento.

Esta claro que en todo proceso por despido se debe analizar las circunstancias que han acaecido y valorar las mismas, sirviendo ello para determinar si es o no ajustada a derecho la imposición de la máxima sanción que contempla el ordenamiento laboral, debiendo tener en cuenta en el enjuiciamiento de la sanción por despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora y siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en su último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable.

En el presente supuesto, de la lectura de la sentencia de instancia ha quedado acreditado que el actor durante el tiempo que estuvo de baja por síndrome depresivo moderado, realizó la misma actividad que realizaba en el desempeño de las tareas propias de su trabajo habitual, lo que demuestra, al realizar la misma labor, su capacitación, y la realización de trabajos en situación de baja por enfermedad, ya sean para terceros o por cuenta propia, retribuidos o no, son constitutivos de la infracción contractual tipificada en art. 54.2 ET .

A tenor de los preceptos enunciados, el contrato de trabajo puede extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerándose como uno de tales incumplimientos contractuales la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza, que requiere una conducta deliberada del trabajador que vulnere los principios de lealtad y fidelidad inherentes al contrato de trabajo, circunstancias que concurren en este caso pues el demandante no respetó su situación de incapacidad para el trabajo, realizando venta de lotería nacional durante las fechas de su IT. Tal conducta, consistente en engañar no sólo a la empresa sino al propio sistema de la SS, merece la máxima sanción y al no haberlo entendido así, la sentencia de instancia, siendo éste precisamente el motivo esgrimido por la demandada para despedir al trabajador, ha infringido los preceptos denunciados, debiendo con estimación del recurso revocar la sentencia de instancia, y con desestimación de la demanda absolver a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS contra la sentencia de 16 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid , en materia de despido, autos nº 819/07 seguidos a instancia de D. Clemente contra la recurrente, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y con desestimación de la demanda absolver a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos. Sin costas.

Dese a los depósitos constituidos el correspondiente destino legal, una vez sea firme esta resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000009392008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.