Sentencia Social Nº 402/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3906/2011 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003906/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00402/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3906/2011

Sentencia número: 402/12

P.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilmo. SR. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a cuatro de mayo de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3906/2011 formalizado por el Sr. Letrado D. MIGUEL ANGEL TORRESANO ARELLANO en nombre y representación de D. Primitivo , D. Jose Luis , D. Juan Ramón , D. Arsenio , D. Darío , D. Florian , y D. Vidal contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de MADRID , en sus autos número 707/2009, seguidos a instancia de las citadas partes recurrentes frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., en reclamación por derecho y cantidad, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Los actores vienen prestando servicios par ala empresa demandada Seguritas Seguridad España S.A., con la categoría de vigilantes de seguridad y la antigüedad u salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias, que se indican a continuación:

D. Primitivo : 1.12.1999, 1.611,62 euros.

D. Jose Luis : 24.11.00, 1.202,32 euros

D Juan Ramón : 9.5.1997, 1789,22 euros

D. Arsenio : 27.10.01, 1793 euros

D. Darío : 1.1.1996, 1.425,29 euros

D. Florian : 14.8.02, 1.717,60 euros

D. Vidal : 5.10.98, 1.510 euros

SEGUNDO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de empresas de Seguridad (BOE 16.6.05).

TERCERO.- El 21.1.07 se dictó sentencia por el Tribunal Supremo , en procedimiento de conflicto colectivo, por la que 'estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del apartado 1 .a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años2005 a 2006 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad'; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente'.

CUARTO.- Por Aproser se instó conflicto colectivo sobre conceptos cuantificables para el valor de la hora extraordinaria, que concluyó por sentencia del TS de fecha 10.11.09 , confirmatoria de la anterior y apreciando el efecto positivo de cosa juzgada. Asimismo las asociaciones patronales entablaron conflicto con la pretensión de que se declarara la ruptura de la negociación y la obligación de negociar y la consiguiente repercusión económica: y la aplicación mientras tanto de los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, que finalizó por STS de 9.12.09 por la que se acuerda la devolución de las actuaciones al objeto de que se dicte nueva sentencia que resuelva la cuestión de fondo. Por sentencia de 5.3.10, se dictó sentencia desestimatoria, que ha sido recurrida en casación.

QUINTO.- La jornada legal establecida en convenio colectivo para los años 2005-2006 es de 1.788 horas y para los años 2007- 2008 es de 1.782 horas.

SEXTO.- Los actores realizaron las siguientes horas extraordinarias, que se abonaron al siguiente precio:

D. Primitivo : 506,15 horas en 2008 a 7,59 = 3.841,68 euros

D. Jose Luis : 360,66 horas en 2008 a 7,59 = 2.737,40 euros.

D. Juan Ramón : 870,82 horas en 2008 a 7,89 = 6870,77 euros

D. Arsenio : 278 horas en 90 días de trabajo de 2007 a 7,41 = 2.059,98 euros y 842,14 horas en 2008 a 7,59= 6.391,84 euros

D. Darío : 1198,38 horas en 2008 a 7,89 = 9.455,22 euros

D. Florian : 1019,17 horas en 2008 a 7,59 = 7.735,50 euros

D. Vidal : 869,85 horas hasta septiembre de 2008 a 7,59 = 6.602,16 euros y 308,13 horas de octubre a diciembre de 2008 a 7,89= 2.431,15 euros.

SEPTIMO.- Los actores percibieron el siguiente salario anual:

D. Primitivo :

SB 867,74 euros x 15 = 13.016,10 euros

Quinquenios 35,03 x 15= 525,45 euros

Peligrosidad..270 euros

Plus convenio.208,40 euros

Plus nocturnidad..534,21 euros

Plus festividad... 491,76 euros

D. Jose Luis :

SB 867,74 euros x 15 = 13.016,10 euros

Quinquenios 35,03 x 15= 525,45 euros

Peligrosidad..270 euros Plus convenio 71,41 euros

Plus nocturnidad..637,52 euros

Plus festividad... 506,70 euros

D. Juan Ramón :

SB 867,74 euros x 15 = 13.016,10 euros Quinquenios 70,06 x 15= 1.050,90 euros Peligrosidad..2016,30 euros

Complemento de puesto..6.241,32 euros Plus nocturnidad.712,40 euros

Plus festividad... 523,48 euros

D. Arsenio : Año 2007

SB 832,76 euros x 3 = 2.498,28 euros

Prorrata de pagas 220,35 euros x 3= 661,05 euros

Quinquenios 33,62 euros x 3= 100,86 euros

Peligrosidad..273 euros

Complemento de puesto..1.050,30 euros

Plus nocturnidad..215 euros Plus festividad... 230,40 euros

Año 2008

SB 867,74 euros x 15 = 13.016,10 euros Quinquenios 35,03 x 15= 525,45 euros Peligrosidad..2016,30 euros

Complemento de puesto..6.144,57 euros Plus nocturnidad..565,23 euros

Plus festividad... 536,93 euros

D. Darío :

SB 867,74 euros x 15 = 13:016,10 euros Quinquenios 70,06 euros x 15= 1.050,90 euros Peligrosidad..2.016,30 euros ,

Plus responsabilidad equipo..1.041,24 euros

Plus convenio 100,70 euros

Plus nocturnidad 0

Plus festividad 481,03 euros

D. Florian :

SB 867,74 euros x 15 = 13.016,10 euros Quinquenios 35,03 x 15= 525,45 euros Peligrosidad..2.016,30 euros

Complemento de puesto..6.061,63 euros Plus nocturnidad..549,12 euros

Plus festividad... 383,28 euros

D. Vidal :

SB 867,74 euros x 15 = 13.016,10 euros

Quinquenios 35,03 euros x 9 + 70,06 euros x 6 = 765,63

euros

Peligrosidad..2.016,30 euros Plus convenio.. 100,70 euros Plus nocturnidad..1.439,87 euros Plus festividad... 492,23 euros

OCTAVO.- Los actores interpusieron papeleta de conciliación ante el SMAC, que constan en autos.

NOVENO.- La cuestión debatida es de notoria afectación general para el sector.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente las demandas en reclamación de cantidad,interpuesta por D. Primitivo , D. Jose Luis , D. Juan Ramón , D. Arsenio , D. Darío , D. Florian y D. Vidal ,vengo a condenara la empresa Securitas Seguridad España SA a satisfacerles, por los conceptos de la demanda, las siguientes cantidades: D. Primitivo : 140,45 euros

D. Jose Luis : 72,50 euros

D Juan Ramón : 4.038,86 euros

D. Arsenio : 4.664,65euros

D. Darío : 2.128,32 euros

D. Florian : 4.507,99 euros.

D. Vidal : 1.475,38 euros'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las partes actoras, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 20 de julio de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 18 de abril de 2012 señalándose el día 3 de mayo de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.Interpone recurso de suplicación la representación de los demandantes contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid que estimó en parte su demanda contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A, sobre reclamación de horas extraordinarias correspondientes al año 2008, denunciando en el exclusivo motivo que despliega, con idónea cobertura en el apartado c) del art. 191 LPL , infracción de los artículos 26-1 º y 35.1 del ET con relación a la jurisprudencia que estima de aplicación, solicitando las cantidades que se desglosan para cada uno de ellos en el suplico, resultado de añadir a las cantidades percibidas y que se indican en el hecho séptimo de la sentencia recurrida, realizando sus mismas operaciones, los conceptos de nocturnidad y festividad.

SEGUNDO.La tesis del recurso en cuanto al fondo del asunto es clara y técnicamente bien argumentada, haciendo valer su discrepancia se ciñe al diferente criterio en la determinación del valor de la hora ordinaria a efectos de fijar el valor de la hora extraordinaria, en la consideración de que conecta no solo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, por lo que, en suma, el salario unitario y total es el que constituye la base cuantitativa del correspondiente a la hora extraordinaria, tal como afirmó la STS de 21 febrero 2007 y posteriormente la de 11 de noviembre 2009 . Es por ello, afirma a renglón seguido, que no deben excluirse los complementos de puesto de trabajo tales como el plus festivos, y la nocturnidad. Consiguientemente, los pluses que se recogen en demanda deben incluirse para calcular el valor de la hora extraordinaria, y en concreto los que han sido excluidos por la sentencia de instancia, de modo que todos ellos junto al salario base y parte proporcional de pagas extras forman parte del salario unitario y total, y dividiendo su importe por la jornada actual de trabajo se obtiene el valor de la hora ordinaria y, por extensión, el de la extraordinaria.

TERCERO.Una precisión antes de continuar: la sentencia de instancia incluye para cuantificar el valor de las horas extraordinarias el salario base, trienios, quinquenios, plus convenio, complemento de puesto, y plus de peligrosidad, pero excluyendo los conceptos extrasalariales de plus distancia y transporte, mantenimiento de vestuario, así como los complementos de festividad y nocturnidad.

La cuestión controvertida mereció soluciones contradictorias por esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid. Así, entre otras, la sentencia de su Sección Primera de 22 de septiembre de 2008 (rec. 2.083/08 ) siguió la tesis de la sentencia de instancia, mientras que la de su Sección Sexta, de 28 de febrero de 2011 (rec. 4971/10), asumió, por el contrario, la que defiende el trabajador, eso sí, excluyéndose lso conceptos extrasalariales.

Recientemente el Pleno de este Tribunal, reunido para resolver la contradicción de resoluciones ante el problema planteado, ha dictado sentencia de 16 de septiembre de 2011 , en la que de forma unánime sus magistrados han coincidido en que el criterio más ajustado a Derecho es el de la meritada sentencia de su Sección Sexta, por adecuarse mejor a la STS de 21 de febrero de 2007, rec. 33/2006 , cuya fundamentación de derecho, con términos claros y contundentes, se expresa literalmente así:

'(..)El examen adecuado de la cuestión exige hacer las matizaciones que se pasan a exponer, tanto sobre el salario, como sobre la forma de retribución de las horas extraordinarias.

1.- En relación al salario, laLey de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 establecía un concepto amplio, considerando que el mismo (artículo 31) comprendía 'la totalidad de los beneficios que obtenga el trabajador por sus servicios u obras, no sólo las que reciba en metálico o en especie, como retribución directa o indirecta de su labor, sino también las indemnizaciones por espera, por impedimento e interrupción del trabajo, cotizaciones del patrono para los seguros y bienestar, beneficio a los herederos y conceptos semejantes.'. Similar conceptuación del salario se mantiene en la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944, si bien esta ley, en forma más estricta, excluyó del salario los costes salariales, que, aún obligatorios, derivan de la relación yuxtapuesta de la seguridad social.

En el mismo sentido el Decreto 2380/73, de 17 de agosto sobre ordenación del salario -hoy derogado por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, aunque mantuvo su vigencia hasta esta fecha por la regulación contenida en ladisposición final cuarta del Estatuto de los Trabajadores- describió el salario (artículo 2 ) de la forma siguiente 'Tendrán la consideración legal del salario, sin otras excepciones que las señaladas en el artículo siguiente, las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como trabajo'. Las excepciones a que alude el precepto se enumeran en elartículo 3, como las correspondientes a indemnizaciones y suplidos, prestaciones e indemnizaciones a la seguridad social e indemnizaciones correspondientes a traslado, suspensión o despidos. El vigenteartículo 26 ETreprodujo, casi literalmente, el precepto reglamentario al preceptuar (artículo 26.1 ) que 'se consideraran salario la totalidad de las prestaciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como de trabajo'. El apartado 2 únicamente excluye de la 'consideración de salario' las indemnizaciones o suplidos, las prestaciones e indemnizaciones de seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. De todas estas 'descripciones' legales del salario cabe deducir unas notas comunes, cuales son su 'función remuneratoria como contraprestación debida por la empresa al trabajo prestado; su carácter de 'totalidad', de donde deriva la presunción del carácter salarial de toda percepción económica que reciba el trabajador del empresario como remuneración directa o indirecta de sus servicios, y la 'indisponibilidad' de las partes para fijar su valor por debajo de lo establecido por el orden normativo vigente.

La especificación, que hace elartículo 35.1 ETde que 'el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria', por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej. elartículo 25 ET, disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antiguedad que los mismos 'se calcularían sobre el salario base' e igual referencia contenía el artículo 3.4 .b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que 'tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base'.

La expresión legal 'en ningún caso' conduce al 'ius cogens' y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad (art. 9 de la Constitución) y el laboral de 'norma mínima' imponen el inexorable respeto a este minimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían losapartados A),B),D) yF) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria'.

(...)Lo que sucede es que la empresa, insistiendo en los motivos de oposición a la demanda esgrimidos en la instancia, confunde en su escrito de contrarrecurso dos situaciones que, en realidad, son dispares, pues una cosa es que las horas extraordinarias realizadas en determinadas condiciones, tales como en horario nocturno, en funciones de escolta, portando armas o en día festivo, sean tributarias del consiguiente complemento salarial de puesto de trabajo que se anuda a las circunstancias fácticas apuntadas, y otra, bien distinta, la fórmula de cálculo del precio unitario de la hora ordinaria de trabajo para la cuantificación como mínimo de derecho necesario y, por ende, indisponible, de las de carácter extraordinario, que es independiente de cuándo y de qué modo se lleve a cabo el exceso de jornada que estas últimas vienen a retribuir,y que por ello debe comprender todos los complementos de puesto de trabajo lucrados en cómputo anual si es que como divisor se parte de la jornada laboral efectiva en este mismo período de tiempo, amén, por supuesto, del importe del salario base, los complementos personales y los de vencimiento periódico superior al mes.Aun así, para tratar de cerrar todos los frentes, debe quedar claro que el dividendo de esta fórmula de cálculo no puede incluir aquellos complementos salariales que siempre se han anudado a una mayor cantidad de trabajo -por ejemplo, el de prolongación de jornada, o el que trae causa de un exceso de ésta, o sea, las horas extraordinarias-, ni los que respondan a una mayor calidad de trabajo -entre otros, los incentivos, primas,bonusy cualquier otra remuneración variable en función de la consecución de objetivos o rendimientos superiores a los establecidos como normales-, puesto que tales pluses no obedecen a una jornada ordinaria de trabajo, ni tampoco a una prestación laboral de servicios normal. Nos explicaremos.

(..) Si se prestan servicios que superan la jornada convenida como ordinaria, el complemento salarial que retribuye esta mayor cantidad de trabajo responde de forma exclusiva al designio de compensar económicamente el exceso de jornada habido. Pero, si, además, las horas en cuestión se desarrollan en otras circunstancias concretas, esto conlleva el cobro del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Es decir, el hecho de que las horas trabajadas por encima de la jornada normal u ordinaria, en este caso muy numerosas, infringiendo casi siempre el máximo legal previsto en elartículo 35.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se satisfagan como extraordinarias, lo que en el sector de las empresas de seguridad tiene realmente escasa relevancia, habida cuenta que al ser el precio que se les fijó en el marco convencional de referencia inferior al de la hora ordinaria de trabajo habrá que estar necesariamente al valor unitario de ésta como módulo de cálculo, nada tiene que ver, ni resulta incompatible, con que si, a su vez, se desempeñan en otras circunstancias específicas también se remuneren con el consiguiente plus de índole funcional. No existe, pues, ninguna duplicidad de cobros, ya que la razón de ser de uno -horas extraordinarias- y otro, éste como complemento salarial de puesto de trabajo, resulta totalmente diferente, sin que por ello pueda considerarse acertado que el trabajador tenga que pechar con la carga procesal de acreditar las horas extraordinarias efectuadas en cualesquiera de las condiciones de constante cita. En definitiva, ha de estimarse el apartado del motivo que se queja de la vulneración de las normas sustantivas que menciona, debiendo destacarse, por último, que los cálculos ofrecidos por los recurrentes son los que se acomodan a los criterios expuestos al haber detraído del cómputo inicial los conceptos de naturaleza extrasalarial como son el plus de transporte y el de vestuario, cuya inclusión no pretenden. Finalmente, no procede el recargo anual por mora que también se pide en el suplico de la demanda rectora de autos, ya que, con independencia de la razonabilidad que es predicable de la oposición mantenida por la empresa, lo cierto es que el recurso no dedica ningún motivo a combatir su rechazo en la instancia. '.

No obstante, la sentencia del Pleno de esta Sala antes citada excluye del dividendo de su fórmula de cálculo los incentivos y los que responden a una mayor calidad de trabajo al no responder a una jornada ordinaria de trabajo.

CUARTO.Por su parte, la Sentencia de este TSJ, Sección Sexta, de fecha de 28 de febrero de 2011 (rec. 4971/10), afirmó:

'(..)En definitiva, la tesis de los recurrentes es que deben computarse todos los complementos de puesto de trabajo discutidos en el valor de la hora ordinaria, de forma que la cuantía total de todas las retribuciones que tengan naturaleza salarial en cómputo anual, dividido entre el número de horas anuales, da como resultado el valor de la hora ordinaria de cada trabajador; mientras que para la empresa, según tesis acogida por la sentencia de instancia, debe excluirse determinados conceptos que, aun siendo salariales, son complementos que no deben considerarse como retribución de la 'hora ordinaria', y por ello no se computan como valor de esa 'hora ordinaria', si bien, en el supuesto de que en el servicio prestado precisamente en la hora extraordinaria concurran las circunstancias correspondientes, en ese caso se abonará al trabajador el valor de la 'hora ordinaria' más el complemento de festivos, el de horario nocturno, el plus de escolta y el plus de peligrosidad cuando se lleve arma. Es decir, según la sentencia de instancia, en el valor hora no se tienen en cuenta estos complementos, y si la hora extraordinaria se realiza en festivos, horario nocturno, en funciones de escolta o con armas, entonces se abonarán estos complementos en las horas extraordinarias así realizadas.

Sin embargo, la tesis de la empresa y de la sentencia de instancia ya ha sido rechazada en lasentencia del TS de 21-2-07y aún con mayor claridad en la de 10-11-09sobre los dos procesos colectivos que se han planteado sobre estas cuestiones, el primero como impugnación de convenio colectivo por parte de varios sindicatos y el segundo como conflicto colectivo planteado por una asociación patronal. Se ha declarado que el ET constituye mínimo indisponible en perjuicio de los trabajadores en cuanto establece que el valor de la hora extraordinaria tiene que ser al menos el mismo que el de la ordinaria; y asimismo, que en la hora ordinaria tienen que computarse todos los conceptos salariales. En la primerasentencia, de fecha 21-2-07, se declaró la nulidad del apartado 1.a) del artículo 42 del convenio colectivo estatal de Empresas de Seguridad que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. En el segundo proceso se planteó con mayor detalle la consideración de cada uno de los complementos retributivos a efectos de su inclusión o exclusión del cómputo, y lasentencia del TS de 10-11-09rechazó la excepción de cosa juzgada negativa pero apreció el efecto positivo de la cosa juzgada con respecto a la primera sentencia, de forma que aun no siendo exactamente idéntico el objeto de uno y otro proceso, había que aplicar los criterios ya establecidos en el primero como antecedente para resolver el segundo. Y se ha de destacar que en este conflicto colectivo lo que sostenía la patronal demandante y rechazó el TS era precisamente lo que en el presente caso defiende la empresa y ha sido acogido por la sentencia del Juzgado, es decir, que se excluyan determinados conceptos del cómputo sin perjuicio de abonarlos en el momento en que se hagan horas extraordinarias nocturnas, festivas, etc'.

QUINTO.Para continuar diciendo:

'No es dudoso, por tanto, que en la determinación del valor de la hora ordinaria ha de dividirse el salario total anual con inclusión de todos los complementos salariales entre el número de horas realizadas, que es la tesis de la parte actora en este litigio'.

'no existe razón alguna para no incluir en el cálculo del precio unitario de la hora ordinaria de trabajo en el sector de empresas de seguridad, como en cualquier otro, el importe de los complementos de puesto de trabajo desechados por el iudex a quo'(....) por cuantos estos no solamente gozan de una innegable naturaleza salarial, sino que también participan de un incuestionable carácter ordinario en atención al puesto desempeñado y a la forma de desarrollar la actividad laboral de que se trate'.

Sentencias posteriores de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, siguiendo la del Pleno, prescinden de estos complementos de cantidad o calidad de trabajo para calcular el valor de la hora extraordinaria. Por ejemplo, Sentencia de su Sección Primera de 21-10-2011, Rec. 375/2011 , la cual afirma:

'En coherencia con las consideraciones que anteceden, atendiendo al periodo reclamado que va del 1 de abril al 31 de diciembre de 2008, si el salario anual del trabajador, con inclusión de los complementos salariales de puesto de trabajo, y excluyendo los conceptos extrasalariales, se descompone en Salario base, antigüedad, plus de peligrosidad, plus Metrartir Seseña, Incentivos, Jefe de Equipo, Formación, Nocturnidad y Festividad, hemos de descontar los incentivos en el periodo reclamado, esto es, 268 euros, ascendiendo así el dividendo a un total de 11.955, 8 euros, que si se divide entre la jornada a realizar de 1.336,50 horas da como resultado un valor de 8,90 euros para la hora ordinaria y, por tanto, para la extraordinaria, y de este modo teniendo en cuenta que el número de horas extraordinarias realizadas es de 451,66, es claro que el trabajador hubiera tenido que percibir por el concepto de horas extraordinarias la cantidad de 4.019, 70 euros (451,66 horas X 8,90 €), y al haber percibido por dicho concepto solamente 3.397,46 euros, el resultado a favor del recurrente es de 622,20 euros.'

SEXTO.En el abono de las horas extraordinarias se prevé en el art. 35 ET la opción de que lo sea en la cuantía que se fije en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, pero que en ningún caso será inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos de descanso dentro de los cuatros meses siguientes a su realización.

Como se ha dicho por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de enero de 2005, Rec. 984/2004 ):

'Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social.'.

A diferencia de la legislación anterior, según la normativa vigente, las horas extraordinarias ya no tienen que retribuirse por encima del valor de la hora ordinaria. Sin embargo, cuando se opte por la compensación económica esta en'ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria',puesto que se trata de un valor mínimo de derecho necesario que, por jerarquía normativa ha de respetar la negociación colectiva, y que responde a criterios lógicos (irracionalidad de retribuir en menos el trabajo extraordinario).

El art. 35 del ET en su redacción originaria dispuso que'cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, se abonará con el incremento que se fije en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso el incremento será inferior al 75 por ciento sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria'. Con ello se trataba de compensar el mayor esfuerzo del trabajador en ese tiempo de trabajo a mayores y desincentivar el recurso empresarial a las horas extras. A su vez, el Real Decreto Ley 1/1986 de 14 de marzo, modificó la redacción de este precepto, estableciendo la posibilidad de una opción en los siguientes términos:'mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias con un incremento que en ningún caso será inferior al 75% sobre el salario que corresponda a la hora ordinariao compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido incrementados en la misma proporción que exista entre tales jornadas'.

Antes de la reforma de 1994 el TS admitió, en aplicación del art. 37.1 de la CE , que la autonomía colectiva podía fijar en una cuantía inferior el valor de las horas extraordinarias a la que resultaría de una interpretación excesivamente rigurosa del art. 35.1 ET ( STS 30-11-1994 )

Pero, con posterioridad, se dictó la Ley 11/1994 de 19 de Mayo, que otorgó al precepto que nos ocupa su redacción actualmente vigente: 'Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido'.

SEPTIMO.Hasta hace poco las horas extraordinarias, históricamente conceptuadas como un mecanismo flexible que permitía el incremento de la jornada laboral por razones de urgencia o imprevistas, eran el único instrumento que permitía adaptar los tiempos de trabajo a las necesidades reales de las empresas. Pero la distribución irregular de la jornada puede conseguir los mismos efectos que las horas extraordinarias al permitir incrementar el tiempo de trabajo cuando sea necesario. Tras la reforma laboral de 1994, late el empeño de reducir el recurso a las horas extraordinarias por resultar poco operativas en el moderno panorama empresarial, siendo sustituidas por fórmulas de distribución irregular de la jornada.

A partir de la Ley 11/1994 ya no es posible, dice el TS, interpretar que la autonomía colectiva pueda fijar un valor inferior a la hora extraordinaria que el marcado por el art. 35.1 ET , al estar ante una norma de mínimo de derecho necesario. Podrá establecerla en mayor cuantía pero no inferior ( SSTS 28-11-2004 , 15-12-2004 , 21-12-2004 , 22-12-2004 y 7-2-2005 ).. La cláusula legal o convencional que no cumpliese con la norma mínima legal sería nula, ocupando su lugar la retribución del art. 35.1 ET .

Así, la STS de 28-11-2004, recurso: 976/2004 , se expresa en los términos que siguen:

'Actualmente, no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal elart. 35.1 del ETen cuanto al mandato de que el valor pactado de cada hora extraordinaria 'en ningún caso' podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere (art. 3.5 del ET), y ello aun cuando la disposición tuviere lugar en virtud de lo pactado en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios elart. 37.1 de la Constitución españolano impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias (art. 3.1.b/ del ET), y exija también (art. 85.1) que lo que en tales convenios se pacte lo sea 'dentro del respeto a las leyes'.

OCTAVO.El concepto de horas extraordinaria es relativamente disponible para el convenio en el sentido de que no puede negar esta condición a la que supere la duración de la jornada máxima legal, pero si a las que, sin superar esta, excedan de la jornada ordinaria

El convenio, como elocuentemente afirma la STS de 20 febrero 2007, rec. 3657/2005 , puede establecer por encima de la jornada ordinaria unas horas complementarias y excluirlas del régimen retributivo de las horas extraordinarias, siempre que la suma de estas horas -ordinarias y complementarias-no exceda del límite de la jornada máxima legal, a partir del cual estamos ya ante horas extraordinarias, en las que la regla del artículo 35.1 del ET es indisponible para la negociación colectiva, lo que no sucede con las horas que no exceden de ese límite, que pueden retribuirse a una tasa inferior a la prevista por el propio convenio para la hora ordinaria.

Estas prolongaciones de jornada, que no son horas extraordinarias, pueden ser compensadas mediante descansos o el abono de determinados complementos de mayor o especial dedicación. Las denominadas situaciones de localización en las que el trabajador no está en el centro de trabajo, ni realiza actividad alguna, se han entendido, salvo que efectivamente el trabajador sea reclamado y preste servicios, que no son horas extras. ( STS 8 octubre 2003, rec. 48/2003 ).

El concepto de hora extraordinaria exige de dos condiciones: la necesidad de que sea una hora de trabajo y que supere la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

La existencia de esos pactos de realización de horas extras es uno de los extremos que el empresario está obligado a poner en conocimiento del trabajador como consecuencia de su deber de información sobre las condiciones de trabajo ( STJCE 8 febrero 2001, asunto Wolfgang Lange contra Georg Shunermann). Para esta Sentencia del TJCE, la Directiva 91/533/CEE del Consejo, relativa a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral, impone la obligación empresarial de informar al trabajador sobre la realización de horas extraordinarias y, en su caso, cuáles son los efectos que se derivan de dicho incumplimiento. El Tribunal señala que, conforme al art. 2 apartados 1, 2 y 3, de la Directiva, el empresario debe hacer constar por escrito una cláusula en virtud de la cual se obliga al trabajador por cuenta ajena a realizar horas extraordinarias a petición del empresario. Dicha información puede ofrecerse remitiéndose a las disposiciones legales o convencionales aplicables. El incumplimiento de esta obligación no determina, conforme al derecho comunitario, que dicha cláusula resulte inaplicable. Será el derecho nacional el que determine las sanciones aplicables.

El problema que se plantea es que el ET no establece que deba entenderse por hora ordinaria.

Como se infiere de la STS 21-2-2007, rec. 33/2006, la remisión del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores a la hora ordinaria, para hallar el valor de la hora extraordinaria, debe entenderse referida no sólo al salario base, sino a la remuneración total que percibe el trabajador por la prestación de sus servicios, incluidas por tanto las pagas extraordinarias y los complementos retributivos, sean fijos o variables salariales o extrasalariales. La retribución de las horas extras se conecta con el salario ordinario y no sólo con un componente del mismo (el salario base) y por tanto con todos los conceptos salariales que integran el salario ordinario. Carácter de derecho necesario del precepto que no puede ser desconocido por la voluntad negociadora individual o colectiva. Es nulo el art. 42 del Convenio Estatal de empresas de seguridad que establecía el citado valor en relación al salario base excluyendo las pagas extras y los complementos retributivos. En este sentido razona la meritada sentencia del TS que:

'Entiende la parte demandante que el citado precepto convencional debe declararse nulo por ser contrario alart. 35.1 ET, en cuanto la cuantía determinada en losapartados a) yb) del referido art. 42 del Convenio Colectivoes inferior al valor de la hora ordinaria; valor, se afirma, que constituye el límite a la posibilidad que elart. 35.1 ETreconoce a la autonomía colectiva para fijar el importe de las horas extraordinarias, de modo que, al efecto, habrían de tomarse en consideración los complementos que se integran en la estructura salarial, que se tipifica en el artículo 66 del Convenio litigioso.

La sentencia de instancia ha denegado la pretensión actora, argumentando, en síntesis que, a pesar de que el 'art. 35.1 establece en calidad de mínimo insoslayable, un vallador infranqueable, consistente en que el valor de una hora extraordinaria, no puede ser inferior al de una hora ordinaria ... ninguna norma legal o reglamentaria nos dice algo más sobre cómo se calcula el valor de una hora extraordinaria .... lo cierto es que dicha normativa .... no existe'. A partir de esta premisa, la resolución recurrida concluye que corresponde a la autonomía colectiva, por remisión del precepto estatutario, establecer la forma en que han de ser remuneradas las horas extraordinarias, pactando, al efecto, qué conceptos salariales han de tenerse en cuenta para determinar la cuantía de las horas extraordinarias.

El examen adecuado de la cuestión exige hacer las matizaciones que se pasan a exponer, tanto sobre el salario, como sobre la forma de retribución de las horas extraordinarias.

1.- En relación al salario, laLey de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 establecía un concepto amplio, considerando que el mismo (artículo 31) comprendía 'la totalidad de los beneficios que obtenga el trabajador por sus servicios u obras, no sólo las que reciba en metálico o en especie, como retribución directa o indirecta de su labor, sino también las indemnizaciones por espera, por impedimento e interrupción del trabajo, cotizaciones del patrono para los seguros y bienestar, beneficio a los herederos y conceptos semejantes.'. Similar conceptuación del salario se mantiene en la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944, si bien esta ley, en forma más estricta, excluyó del salario los costes salariales, que, aún obligatorios, derivan de la relación yuxtapuesta de la seguridad social.

En el mismo sentido el Decreto 2380/73, de 17 de agosto sobre ordenación del salario -hoy derogado por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, aunque mantuvo su vigencia hasta esta fecha por la regulación contenida en ladisposición final cuarta del Estatuto de los Trabajadores- describió el salario (artículo 2 ) de la forma siguiente 'Tendrán la consideración legal del salario, sin otras excepciones que las señaladas en el artículo siguiente, las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como trabajo'. Las excepciones a que alude el precepto se enumeran en elartículo 3, como las correspondientes a indemnizaciones y suplidos, prestaciones e indemnizaciones a la seguridad social e indemnizaciones correspondientes a traslado, suspensión o despidos. El vigenteartículo 26 ETreprodujo, casi literalmente, el precepto reglamentario al preceptuar (artículo 26.1 ) que 'se consideraran salario la totalidad de las prestaciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como de trabajo'. El apartado 2 únicamente excluye de la 'consideración de salario' las indemnizaciones o suplidos, las prestaciones e indemnizaciones de seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. De todas estas 'descripciones' legales del salario cabe deducir unas notas comunes, cuales son su'función remuneratoriacomo contraprestación debida por la empresa al trabajo prestado;su carácter de 'totalidad', de donde deriva la presunción del carácter salarial de toda percepción económica que reciba el trabajador del empresario como remuneración directa o indirecta de sus servicios, y la 'indisponibilidad'de las partes para fijar su valor por debajo de lo establecido por el orden normativo vigente.

La especificación, que hace el artículo 35.1 ETde que 'el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria', por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto , como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej.elartículo 25 ET, disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antiguedad que los mismos 'se calcularían sobre el salario base' e igual referencia contenía el artículo 3.4 .b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que 'tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base'.

La expresión legal 'en ningún caso' conduce al 'ius cogens' y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad (art. 9 de la Constitución) y el laboral de 'norma mínima' imponen el inexorable respeto a este minimo.El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.

2.- Señalado, pues, que el salario, en nuestro ordenamiento jurídico, se configura, en concepción unitaria, como la retribución total que percibe el trabajador del empresario en dinero o en especie, directa o indirectamente, por la prestación de servicios profesionales, la siguiente materia a examinar es si la referencia que hace elartículo 35.1 apartado segundo ETa que la cuantía de las horas extraordinarias 'en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria', permite a la autonomía colectiva, fijar el valor en relación con el salario base, que, en la estructura salarial que examinamos, constituye solo una parte de la retribución que recibe el trabajador del empleador por la prestación de sus servicios profesionales.

Como decíamos en principio resulta conveniente recordar cuál ha sido la ordenación de esta materia en nuestro derecho.

1) Elart. 35.1 ETprescribía, en su redacción originaria, que 'cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, se abonará con el incremento que se fije en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso el incremento será inferior al 75 por ciento sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria'. Con `posterioridad el Real Decreto Ley 1/1986 de 14 de Marzo varió la redacción del precepto, instaurando la posibilidad de una opción en los siguientes términos: 'mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias con un incremento que en ningún caso será inferior al 75% sobre el salario que corresponda a la hora ordinaria o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido incrementados en la misma proporción que exista entre tales jornadas'.

Vigente esta segunda redacción (que suponía el encarecimiento del precio de las horas extraordinarias), esta Sala afirmó, (STSS de 30 de Noviembre de 1994 (Recurso 1030/94) y 27 de Febrero de 1995 (Recurso 981/94 ), entre otras), que, era lícita y válida la disposición o cláusula de un convenio colectivo en la que se fije el valor de las horas extraordinarias en cuantía inferior a la que resultaría de una interpretación excesivamente rigurosa delartículo 35.1 del ET, pues tal cláusula encuentra apoyo en lo que establece elartículo 37.1 de la Constitución españolay los artículos 82 y siguientes del citado Estatuto, dado que la libertad negocial que a las partes sociales que intervienen en la negociación colectiva reconocen estos preceptos permite pactar módulos para el cálculo de las horas extraordinarias e incluso cuantías alzadas que resulten inferiores a las que derivan de la interpretación mencionada, pues esa libertad negocial que consagra elartículo 37.1 de la Constituciónlegitima que las partes sociales, a la hora de pactar las condiciones económicas, repercutan las subidas salariales convenidas en la negociación colectiva, en la forma que estimen mas conveniente en los distintos elementos de la estructura salarial, aunque ello suponga que la retribución de las horas extraordinarias no alcance aquella cuantía.

2) Con posterioridad a la formulación de la anterior doctrina, se dictó la Ley 11/1994 de 19 de Mayo, actualmente vigente que volvía a modificar el repetidoartículo 35.1 ETdisponiendo que: 'Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido'.

Y ya, en interpretación de esta última modificación laSTS de 2 de Junio de 2003 (Recurso 3153/02) (Fundamento Jurídico segundo) afirmó que con la redacción, operada por el citado Real Decreto Ley 1/1986, había encarecido 'el legislador el precio de las horas extraordinarias cuyo valor había sido incrementado en la Ley de Jornada Máxima (25%) y en la Ley de Relaciones Laborales (50%). Se trataba de establecer un factor disuasorio de la realización de jornadas en exceso de la máxima. Pero, ante la imposición de la realidad, la doctrina de esta Sala hubo de optar por una interpretación flexible del mandato estatutario, cuando se hacía evidente que el precio pactado de la hora en exceso, no tenía tan gravoso recargo, pero tenía otras compensaciones en el conjunto de los mandatos convencionales (doctrina mantenida con anterioridad en las STSS de 23 de enero de 1991, y 13 de enero de 1992, así como las en ellas citadas de 15 de noviembre de 1985, 21 de abril de 1988, 30 de marzo, 30 de mayo y 28 de septiembre de 1988, 20 de febrero de 1989 y 27 de febrero de 1995, entre otras).

Ahora bien, como afirma laSTS de 28 de noviembre de 2004es 'evidente que la situación que se contempla en la nueva redacción delart. 35.1 del Estatuto de los Trabajadoreses diferente a la del texto primitivo que la nueva vino a rectificar, teniendo a la vista la interpretación que de aquel precepto había realizado la Jurisprudencia, en doctrina adecuada cuando existía un recargo extraordinariamente oneroso, y que no hay razón para mantener cuando la imposición legal de ese precio excesivo ha desaparecido', por lo que concluye esta sentencia que 'Actualmente, no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal elart. 35.1 del ETen cuanto al mandato de que el valor pactado de cada hora extraordinaria 'en ningún caso' podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere (art. 3.5 del ET), y ello aun cuando la disposición se establezca en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios elart. 37.1 de la Constitución españolano impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias (art. 3.1.b/ del ET), y exija también (art. 85.1 ) que lo que en tales convenios se pacte lo sea 'dentro del respeto a las leyes'.

- En definitiva, y como aconteció en su regulación histórica,la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario,y no a un sólo componente del mismo, como es el salario basey de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa contenida en elartículo 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadoresno existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario.

Como se ha dicho recientemente poresta Sala del Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de enero de 2005, Rec. 984/2004) 'Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social.'.

Debe concluirse, pues, queel artículo 35.1 ETsobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a losartículo 3.3y85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores. En este mismo sentido se han pronunciado las STSS de 28 de noviembre de 2004, 15 de diciembre de 2003 y de 21 y 22 de diciembre de 2004, además de la de 18 de marzo de 2003 que fué anteriormente citada, entre otras, cuya doctrina se puede reducir así: '1) Como se desprende claramente de su tenor literal ('en ningún caso'), la norma legal delart. 35.1 del ETsobre el precio mínimo de la hora extraordinaria es una norma de derecho necesario absoluto, siendo por tanto indisponibles para la negociación colectiva, los derechos que confiere: 2) 'la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios elart. 37.1 de la Constitución Española, no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias (art. 3.1.b ) del ET), y exija también (art. 85.1 ) que lo que en tales convenios se pacte lo sea dentro del respecto a las leyes.

En virtud de lo expuesto se impone la estimación del presente recurso, la casación y nulidad de la sentencia recurrida, y la estimación integra de la pretensión actora declarando la nulidad, correspondiente, del apartado 1.a) del artículo 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. Sin costas.

NOVENO.El Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad 2005-2008 (BOE 138/2005, de 10 de junio de 2005) dispone en su art. 66 la ordenación de la estructura salarial del modo que sigue:

La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente:

a) Sueldo base.

b) Complementos:

1. Personales:

Antigüedad.

2. De puestos de trabajo:

Peligrosidad.

Plus escolta.

Plus de actividad.

Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas.

Plus de trabajo nocturno.

Plus de Radioscopia Aeroportuaria.

Plus de Radioscopia básica.

Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia.

Plus de Residencia de Ceuta y Melilla.

3. Cantidad o calidad de trabajo:

Horas extraordinarias.

4. De vencimiento superior al mes:

Gratificación de Navidad.

Gratificación de Julio.

Beneficios.

5. Indemnizaciones o suplidos:

Plus de Distancia y Transporte.

Plus de Mantenimiento de Vestuario.

69. Complementos de puesto de trabajo

a) Peligrosidad.- El personal operativo de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio .

1. Los Vigilantes de Seguridad de Transporte y de Explosivos Conductores, Vigilantes de Seguridad de Transporte y Transporte de Explosivos y Vigilantes de Explosivos, percibirán mensualmente, por este concepto, los importes que figuran en las tablas de retribuciones del Anexo Salarial de este Convenio .

El importe del plus de peligrosidad para los Vigilantes de Seguridad de Transporte Conductor y Vigilante de Seguridad de Transporte será de 129 euros para los años 2006 y 2007, y se incrementará para el año 2008 de acuerdo con el IPC real del año 2007.

El importe del plus de peligrosidad para los Vigilantes de Seguridad de Transporte de Explosivos-Conductor, Vigilantes de Seguridad de Transporte de Explosivos y Vigilante de Seguridad de Explosivos, para los años 2006, 2007 y 2008 se incrementará de acuerdo con el IPC real del año anterior.

2. Los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia cuando realicen servicio con arma de fuego reglamentaria percibirán un plus de peligrosidad de 129 euros al mes o un precio por hora de 0,79 € con un máximo de 162 horas 33 minutos en 2005 y 2006 y 162 horas en 2007 y 2008. En la mensualidad correspondiente a vacaciones, así como en las pagas extraordinarias, percibirán la parte proporcional devengada durante los doce últimos meses.

En los años 2006 y 2007 el importe del plus de peligrosidad será de 129 euros, y se incrementará para el año 2008 de acuerdo con el IPC real del año 2007.

3. Sin perjuicio de la naturaleza del plus de peligrosidad como plus funcional, se garantiza a todos los vigilantes de seguridad del servicio de vigilancia que realicen servicios sin arma la percepción de un plus de peligrosidad mínimo equivalente a 9 euros mensuales, abonables también en pagas extraordinarias y vacaciones para el año 2005, 12 euros para el año 2006, 15 euros para el año 2007 y 18 euros para el año 2008.

En el caso de que realizaran parte o la totalidad del servicio con arma, percibirán el importe correspondiente a las horas realizadas con arma, siempre y cuando esta cantidad mensual superara los importes mínimos garantizados previstos en el párrafo precedente, quedando éstos subsumidos en dicha cantidad mensual. Es decir, percibirá el mayor importe de las dos cuantías, nunca la suma de ambas, con el límite de 129 euros para los años 2005, 2006 y 2007, y del importe resultante de la actualización de acuerdo con el IPC real del año 2007 para el año 2008.

Los importes del plus de peligrosidad señalados en este apartado letra a) puntos 2 y 3, podrán ser abonados por las empresas en once pagas, incluyéndose en las mismas las partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones.

b) Plus escolta.- El personal descrito en el art. 22 A.3 a), cuando realice las funciones establecidas en el apartado 7 del citado precepto sobre funciones de los vigilantes de seguridad, percibirá, como mínimo por tal concepto, la cantidad de 235 euros mensuales como complemento. Los años 2006, 2007 y 2008, esta cuantía se incrementará de acuerdo con el IPC real de los años 2005, 2006 y 2007, respectivamente.

c) Plus de Actividad.- Dicho plus se abonará a los trabajadores de las categorías a las cuales se les hace figurar en el Anexo del presente Convenio, con las siguientes condiciones particulares para las categorías laborales que a continuación se detallan:

1. Personal de Transporte de Fondos (Vigilante de Seguridad de Transporte-Conductor y Vigilante de Seguridad de Transporte): Se crea un plus de actividad en el que se integra el plus de vehículo blindado, que se suprime definitivamente. El plus de actividad queda fijado para el año 2005 en 89,60 euros. Este plus compensa las nuevas actividades del sector del transporte de fondos en lo que se refiere a cajas de transferencia, cajeros automáticos, centros comerciales, nueva gestión informática de las rutas y de la metodología de atención al cliente, las modificaciones en la actividad derivada de la supresión de sucursales del Banco de España y la creación de las S.D.A.

Los importes del plus de actividad para los años 2006, 2007 y 2008 para las categorías de Vigilante de Seguridad de Tranporte- Conductor y Vigilante de Seguridad de Transporte, se calcularán de acuerdo con la siguiente fórmula:

Año 2006:

(Plus de actividad del año 2005 menos 10 euros) * IPC real del año 2005 + 18 euros + Equivalente del Incremento según el IPC real año 2005 del plus de peligrosidad del ejercicio 2005 (129 euros).

Año 2007:

(Plus de actividad del año 2006 menos 18 euros) * IPC real del año 2006 + 25 euros + Equivalente del Incremento según el IPC real año 2006 del plus de peligrosidad del ejercicio 2006 (129 euros).

Año 2008:

(Plus de actividad del año 2007 menos 25 euros) * IPC real del año 2007 + 60 euros.

2. Contadores-pagadores.

En relación con los contadores-pagadores, el plus de actividad, en compensación de las nuevas actividades que puedan afectar a esta categoría señaladas en el primer párrafo del apartado 1 de la letra c) de este artículo, se fija en 10 euros mensuales para el año 2005, abonables en pagas extraordinarias y vacaciones, 18 euros para el año 2006, 25 euros para el año 2007 y 60 euros para el año 2008.

3. En relación con el resto de categorías, el plus de actividad para el año 2005 corresponderá al que figure en las tablas de retribuciones del Anexo Salarial y se incrementará para los años 2006, 2007 y 2008, de acuerdo con el IPC real de los años 2005, 2006 y 2007, respectivamente.

d) Plus de Responsable de Equipo de Vigilancia, Transporte de Fondos o Sistemas.- Se abonará al trabajador que, además de realizar las tareas propias de su categoría, desarrolla una labor de coordinación, distribuyendo el trabajo e indicando cómo realizarlo, confeccionando los partes oportunos, anomalías o incidencias que se produzcan en los servicios en ausencia del Inspector u otro Jefe, teniendo la responsabilidad de un equipo de personas. El personal que ejerza funciones de responsable de equipo percibirá un plus por tal concepto, de un diez por ciento del sueldo base establecido en este Convenio, que corresponda a su categoría, en tanto las tenga asignadas y las realice.

e) Plus de Radioscopia Aeroportuaria.- El vigilante de seguridad que utilice la Radioscopia Aeroportuaria en la prestación de sus servicios en las instalaciones de los aeropuertos, percibirá como complemento de tal puesto de trabajo, mientras realice el mismo, la cantidad de 1,12 euros por hora efectiva de trabajo, con un máximo mensual de 182,06 euros. Este complemento no será abonable en las gratificaciones extraordinarias ni en la mensualidad de vacaciones.

Se exigirá, como requisito previo para acceder a este puesto de trabajo, que el trabajador acredite haber realizado un curso de formación específico sobre el uso y funcionamiento de la Radioscopia Aeroportuaria, impartido por personal técnico con conocimientos suficientes en este tipo de aparatos, sin el que no podrá, en todo caso, desempeñar el citado servicio.

El plus se incrementará para los años 2006, 2007 y 2008, de acuerdo con el IPC real de los años 2005, 2006 y 2007, respectivamente.

f) Plus de Radioscopia básica.- El Vigilante de Seguridad que utilice la radioscopia en puestos de trabajo que no sean instalaciones aeroportuarias percibirá como complemento de tal puesto de trabajo a partir del 1 de enero de 2008 un Plus de 0,19 euros por hora efectiva de trabajo, mientras realice aquel servicio, con un máximo mensual de 30 euros. Este complemento no será abonable en las gratificaciones extraordinarias ni en la mensualidad de vacaciones.

g) Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con elArt. 41 del presente Convenio Colectivo, se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabaja das en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.

Cada hora nocturna trabajada se abonará para las siguientes categorías con los siguientes valores durante la vigencia del Convenio:

Vigilante de Seguridad de Transporte, Conductor y Vigilante de Seguridad de Transporte de Explosivos Conductor

Vigilante de Seguridad de Transporte y Vigilante de Seguridad de Transporte de Explosivos

Vigilante de seguridad

Vigilante de explosivos

Guarda Particular de Campo

Contador-pagador

2005

1,02

0,93

0,92

0,92

0,92

0,78

2006

1,06

0,97

0,96

0,96

0,96

0,81

2007

1,10

1,01

1,00

1,00

1,00

0,84

2008

1,14

1,05

1,04

1,04

1,04

0,87

Para el resto de categorías, para el período comprendido entre el 1 de Enero y el 31 de Diciembre de 2005 cada hora nocturna trabajada se abonará con los valores que se indican en la siguiente tabla:

VALORES HORAS NOCTURNAS 2005

Categorías

Personal Administrativo:

A) Administrativos:

Jefe de Primera

Jefe de Segunda

Oficial de Primera

Oficial de Segunda

Azafata/o

Auxiliar

Telefonista

Aspirante

B) Técnicos y Especialistas de Oficina:

Programador de Ordenador

Operador/grabador de Ordenador

Técnico formación/tec. Prevención intermedio

Delineante Proyectista

Delineante

C) Comerciales:

Jefe de Ventas

Técnico Comercial

Vendedor

Mandos Intermedios:

Jefe de Tráfico

Jefe de Vigilancia

Jefe de Servicios

Jefe de Cámara o Tesorería

Inspector

Coordinador de servicios

Supervisor CRA

Personal Operativo:

B) No Habilitado:

Operador C.R. Alarmas

Personal de Seguridad Mecánico-Electrónica:

Encargado

Ayudante de Encargado

Revisor de sistemas

Oficial de Primera

Oficial de Segunda

Oficial de Tercera

Especialista

Operador de soporte técnico

Aprendiz

Personal de oficios Varios:

Oficial de Primera

Oficial de Segunda

Ayudante

Peón

Aprendiz

Personal Subalterno:

Conductor

Ordenanza

Almacenero

Limpiador-limpiadora

2005

-

Euros

·

·

1,30

1,18

1,00

0,96

0,86

0,86

0,71

0,61

·

1,39

1,00

1,17

1,17

1,00

·

1,30

1,18

1,04

·

1,16

1,16

1,16

1,16

1,11

1,11

1,06

·

·

0,72

·

1,34

0,72

1,00

1,23

1,11

0,96

0,72

0,77

0,63

·

1,10

0,85

0,71

0,71

0,61

·

0,86

0,78

0,78

0,71

Para las categorías incluidas en la tabla precedente, las cuantías se incrementarán para los años 2006, 2007 y 2008 en el IPC real de los ejercicios 2005, 2006 y 2007, respectivamente.

h) Plus Fin de semana y Festivos.

Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0,74 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0,77 € para el año 2006, 0,80 € para el año 2007 y 0,83 € para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00'00 horas del sábado a las 24'00 del domingo y en los festivos de las 00'00 horas a las 24'00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (Ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana).

A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta.

i) Plus de Residencia de Ceuta y Melilla.

Se abonará un Plus mensual de Residencia equivalente al 25% del Salario Base de su categoría a los trabajadores que residan en las provincias de Ceuta y Melilla. Dicho plus no será abonable en las gratificaciones extraordinarias de Navidad, Julio y Beneficios, y no podrá ser absorbido o compensado, total o parcialmente, sino con otra percepción de la misma naturaleza e igual finalidad, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en la O.M. de 20 de marzo de 1975.

DECIMO.Existe una doctrina de suplicación prácticamente unánime de que en la valoración de las horas extraordinarias se excluyen los conceptos extrasalariales por aplicación de la STS de 21 febrero 2007 , criterio que corroboran, entre otras muchas, tres SSTSJ de Madrid de 9 de diciembre 2011, dictadas respectivamente en los recursos 1301 , 1501 y 2085/2011 , así como la de 25 noviembre 2011, rec. 860/2011 , no computando el plus de vestuario y transporte, o el de limpieza ( STSJ Baleares 2 mayo 2011, rec.203/2011 ).

Conviene advertir que la calificación como salarial o extrasalarial de las percepciones económicas queda sustraída a la voluntad de las partes, en tanto no es ésta sino la existencia o no de relación de causalidad con el trabajo realizado el elemento determinante de tal calificación. En este sentido se ha pronunciado la doctrina científica más autorizada sobre la cuestión queriéndose indicar que la voluntad de las partes es irrelevante a efectos de la calificación cuando la percepción no ofrece dudas razonables o las dudas pueden resolverse mediante los criterios de interpretación de las normas y el análisis de la naturaleza de la percepción de que se trate. Ahora bien, en supuestos extremos de indefinición, la voluntad de las partes puede arrojar alguna luz y, en ocasiones, puede ser decisiva para resolver los problemas de calificación, especialmente cuando los efectos de dicha calificación permanecen en el ámbito del Derecho privado, es decir, cuando afectan únicamente a los sujetos de la relación laboral. ( STSJ Madrid 4 junio 2008, rec. 1345/2008 ).

La tesis que mantuvo la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 21 enero 2008, rec. 110/2007 , en que se basa parcialmente la sentencia de instancia recurrida, que estimó la demanda tramitada bajo la modalidad de conflicto colectivo promovida por APROSER contra UNION GENERAL DE TRABAJADORES, (FES UGT), UNION SINDICAL OBRERA (F.T.S.P.USO), CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA, Sindicato AA.DD.-CC.OO., FEDERACION EMPRESARIAL ESPAÑOLA DE SEGURIDAD (FES), ASOCIACIÓN DE LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA (AMPES), ASSOCIACIÓ CATALANA DE EMPRESES DE SEGURETAT (ACAES), SINDICATO ALTERNATIVA SINDICAL Y SINDICATO SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVEIS DE CATALUNYA, declarando que el precio de la hora extraordinaria en las empresas de seguridad debe calcularse computando el salario base, los complementos personales, de vencimiento superior al mes, residencia en Ceuta y Melilla y el complemento de puesto de trabajo,no computándose, por el contrario, los pluses de peligrosidad, escolta, actividad, responsable de equipo de vigilancia, transporte de fondos o sistemas, trabajo nocturno, radioscopia, fines de semana y festivos vigilancia,puesto que su retribución se corresponde propiamente con el desempeño de dichas actividades, acogiéndose así a la doctrina jurisprudencial que reconocía la existencia de sectores peculiares que, por sus características, exigían una aplicación flexible de lo establecido en el art. 35-1 del ET , como el trabajo en el mar o el del transporte discrecional ( SSTS de 28 de noviembre de 2004 y de 18 de marzo de 2003 , entre otras), fue revocada en casación por la sentencia del TS de 10 de Noviembre del 2009, rec. 42/2008, en la consideración de que'si la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la misma hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005- 2008, ha sido resuelto por una primerasentencia -de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06- que ganó firmeza, al plantearse de nuevo la misma cuestión, necesariamente, por el efecto positivo de la cosa juzgada, ha de dársele la misma solución que la adoptada en aquella sentencia firme'.

DÉCIMO-PRIMERO.Así pues, recapitulando, el valor de la hora extraordinaria, según el art. 35.1 ET , es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, incluso aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.

En esta línea argumental, y como nos recuerda la Sentencia del Pleno del TSJ de Madrid de 16 septiembre 2011 , tantas veces meritada, seguida por otras muchas, como, por ejemplo, la de su Sección Sexta de 28 noviembre 2011, rec. 1653/2011, atendiendo a un elemento interpretativo de carácter histórico, ha de traerse a colación el artículo 6 del ya abrogado Decreto de Ordenación del Salario de 17 de agosto de 1.973 , al igual que su homónimo de la Orden ministerial de 29 de noviembre de 1.973, a cuyo tenor, en lo que aquí interesa: '(...)El módulo para el cálculo y el pago del complemento por horas extraordinarias, salvo pacto o disposición específica de Ordenanza o Reglamentación de Trabajo en contrario, será el cociente que se obtenga de la operación de dividir que a continuación se indica: Dividendo: El salario base más los complementos personales, de puesto de trabajo y de residencia correspondientes a seis días; más la retribución del domingo; más la cantidad resultante de dividir el importe de los complementos de vencimiento periódico superior a un mes, por cincuenta y dos. Divisor: El cociente que resulte de dividir el número de horas de trabajo efectivo al año por cincuenta y dos (...)'.

Lo que conecta con las notas que caracterizan conceptualmente el salario, cuales son su función remuneratoria como contraprestación debida por la empresa al trabajo prestado; su carácter de totalidad, de donde deriva la presunción del carácter salarial de toda percepción económica que reciba el trabajador del empresario como remuneración directa o indirecta de sus servicios, y la indisponibilidad de las partes para fijar su valor por debajo de lo establecido por el orden normativo vigente.

En cuanto a la procedencia o no de computar para el calculo del valor de la hora ordinaria con que deben retribuirse como mínimo las horas extras de lo percibido por los conceptos de nocturnidad y plus festivos las empresas de seguridad vienen sosteniendo reiteradamente en los juicios de instancia, y luego en suplicación, que no pueden incluirse en el precio valor hora, pues para ello es preciso la parte actora acredite si en la realización de las horas extras que reclama hizo o no las mismas en horario nocturno o en festivos, dado que si se incluyeran, se estaría duplicando el pago de estos dos conceptos en el valor de la hora ordinaria, mientras que los trabajadores sostienen que forman parte del salario ordinario porque la realización de noches y festivos no es una situación 'extraordinaria', sin perjuicio de que el importe varíen cada mes, producto de la rotación.

La solución pasa por incluir en una recta interpretación de las SSTS de 21 febrero 2007, rec. 33/2006 y 10 noviembre 2009, rec. 42/08 , en el cómputo del salario que sirve de base al cálculo del valor de las horas extras, los complementos aludidos en las letras A/, B/, D/ y F/ del Decreto 2380/73 de 17-8, esto es, los personales, de puesto de trabajo, de vencimiento periódico superior al mes y de residencia, y se incluyen con toda evidencia en el tipo de complementos que según el TS deben considerarse en el cálculo en cuestión el complemento de nocturnidad y festivos que, según las normas convencionales aplicables al caso, retribuyen respectivamente el trabajo nocturno y en días festivos, y que, por tanto, tienen naturaleza de complementos de puesto de trabajo de carácter funcional, en este caso en la variante de desempeño del trabajo en ciertas condiciones, que pueden derivarse del tipo de día o jornada trabajados. ( STSJ Castilla-La Mancha 2 de junio 2011, rec.403/2011 , STSJ Baleares de 28 marzo 2011, rec. 101/2011 ).

Esta es la misma conclusión alcanzada por las SSTSJ Madrid de 13 y 17 octubre 2011 , respectivamente en los recursos de suplicación 5893/2010 y 1018/2011 , afirmando la última de las citadas que : 'y por ello deben computarse para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo los pluses de festivo y nocturnos, que no han sido tenidos en cuenta por la sentencia de instancia, argumentando esta última que, pese a su naturaleza salarial, solo deben abonarse - F. de D. 2º - 'si la hora se hace de noche o en festivo, pero sin que ello pueda afectar - sic - al valor de la hora ordinaria'. Por tal razón, y no discutida la cantidad reclamada por estos dos conceptos - dado que la empresa no ha impugnado el recurso -, se debe estimar este segundo motivo del recurso. En este mismo sentido ya se ha pronunciadoesta Sala, en Pleno, en sentencia de fecha 16-09-11, recurso 5984/10, de la Sección 1ª'.

DÉCIMO-SEGUNDO.En coherencia con las consideraciones que anteceden, la tesis de la parte recurrente, y con ella el recurso, debería prosperar salvo en lo que se refiere a los conceptos extrasalariales. Nos explicaremos. Es el salario unitario y total del que deberíamos partir para calcular el valor de las horas extraordinarias, por lo que se debería incluir en coherencia con nuestra sentencia del Pleno los complementos de puestos de trabajo de festividad, fines de semana y nocturnidad.

No ha sido éste, empero, el criterio que ha hecho suyo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo como lo demuestran sus sentencias de 7 de febrero y 1 de marzo de 2.012 ( recursos números 2.395/11 y 4.478/10 , respectivamente), igualmente unificadoras, y las numerosas que han seguido el criterio que en ellas luce, y que, se comparta o no, vincula a esta Sala por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley. Pues bien, como dice la segunda de ellas:'(...) Dicha recurrente, en su escrito de interposición del recurso sostiene, como ya sostuvo en la instancia, por una parte que, siendo cierto que conforme a las previsiones delart. 26 del Estatuto de los Trabajadoresforman parte del salario no solo el salario base sino todos los complementos salariales que puedan preverse en un Convenio colectivo y por lotanto todos ellos integran el concepto de lo que es una hora ordinaria con exclusión de los conceptos extrasalariales, y por otra que siendo cierto igualmente, por disposición de derecho necesario del art. 35 del propio Estatuto, que el valor de la hora extraordinaria no puede ser inferior al de la hora ordinaria, no es menos cierto que aquellos complementos que estén fijados para retribuir una específica situación o condición de trabajo habrán de integrar el pago de la hora extraordinaria celebrada en tal situación o condición pero no las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas. Siendo en tal sentido como entiende que debe resolverse el presente procedimiento para desestimar las pretensiones de los actores que en su valoración de las horas extraordinarias reclamadas incluían no solo conceptos extrasalariales sino la inclusión de los complementos de nocturnidad, festividad y análogos sin haber acreditado que las horas extraordinarias reclamadas se hubieran prestado en las circunstancias concretas para las que está previsto el abono del complemento en cuestión'.Como se ve, idéntica controversia a la que se somete a nuestra consideración.

DECIMO-TERCERO.-La sentencia en cuestión continúa proclamando que:'(...) Llaman la atención en relación con la cuestión aquí planteada, dos peculiaridades que se aprecian tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensión de condena al pago de una cantidad como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento y son las siguientes: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto 'hora extraordinaria' sin atender a qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma lasentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rco. 33/2006) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en elart. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatalde las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral'.

DECIMO-CUARTO.-Añade después que:(...) El hecho de que sea la interpretación de aquella sentencia en relación con lo que respecto del alcance del valor de la hora ordinaria dispone elart. 26 del ETy el mínimo a retribuir la hora extraordinaria según elart. 35 ET, y de que ése sea el principal objeto de discusión en estos procesos exige situar aquella sentencia en su verdadero contexto para llegar a un entendimiento adecuado de lo que en ella se dispuso en aplicación de lo dispuesto en los anteriores preceptos estatutarios, partiendo de la base de que lo que se dijo en otra sentencia posterior de fecha 10-11-2009 (rco. 42/2008), también citada por ambas partes no hizo más que confirmar la anterior aplicando el principio de la cosa juzgada. A tal efecto es necesario partir del hecho de que lo que en dicha sentencia se dijo, después de hacer un excurso por los antecedentes legislativos sobre el particular, era que, conforme a lo dispuesto en elart. 26 ET, debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en elart. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha normaconvenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario delart. 35 del Estatuto de los Trabajadorescuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptableart. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): '2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en elartículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio'. Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en elart. 35 ETen cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero era que 'en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en elart. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadoresno existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario'.

DECIMO-QUINTO.-Y finaliza así en lo que a este extremo atañe:'(...) Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción (...)', agregando a continuación que:'(...) En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular'. En el presente caso el actor solicita que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría elart. 35 ET, a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal. (...) De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debió acreditar que las que reclama las trabajó de noche, utilizando radioscopia portuaria, en día festivo y en baleares, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión'.

DECIMO-SEXTO.-Siendo éste el criterio jurisprudencial, a él debemos estar. Ahora bien, como quiera que la demanda rectora de autos nada dice, debido, sin duda, a lo novedoso del planteamiento, sobre las horas extraordinarias efectuadas en condiciones de nocturnidad, trabajo en festivo o cualquier otra circunstancia a la que se anude el lucro de un complemento salarial de puesto de trabajo, la única solución plausible es la contenida en el fundamento cuarto de la sentencia que venimos transcribiendo, conforme al cual:'(...) Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado'.

DECIMO-SEPTIMO.-Por consiguiente, este motivo y, con él, el recurso se acogen en los términos descritos, y sin que, por supuesto, cuanto antecede pueda suponer una reforma peyorativa en perjuicio de los recurrentes en lo que toca al pronunciamiento de la sentencia de instancia que ya les fue favorable, es decir, por las cantidades expresadas para cada uno en el fallo, que fue consentido por la empresa traída al proceso. Lo anterior, al igual que la condición laboral con que litiga el recurrente, hace que no haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de los actores D. Primitivo , D. Jose Luis , D. Juan Ramón , D. Arsenio , D. Darío , D. Florian , y D. Vidal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Madrid en 28 de febrero 2.011 , en sus autos núm. 707/2009, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., en materia de reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos, también en parte, la resolución judicial recurrida y, con estimación parcial de la demanda rectora de autos, debemos condenar, como condenamos, a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad correspondiente a la diferencia económica entre lo abonado por las horas de carácter extraordinario llevadas a cabo durante el período objeto de reclamación y lo que le correspondió percibir, que se calculará en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en esta resolución, manteniendo incólume, por último, el pronunciamiento condenatorio que en ella ya se recoge. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.