Sentencia Social Nº 402/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 278/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 278/16-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0013706

Procedimiento Recurso de Suplicación 278/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Despidos / Ceses en general 322/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 402

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a trece de junio de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 278/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL GONZALEZ DE LARA MINGO en nombre y representación de D./Dña. Ascension , contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número 322/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Ascension frente a LIMSER CONTROL SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'I.- La parte actora ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada, desde el día 3-IX-07, con la categoría profesional de Limpiadora, y ha percibido un salario mensual de 97,68 €, con inclusión de la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, sin ostentar cargo de representación sindical alguno.

II.- La relación laboral que vinculaba al actor y a las demandadas consistió en un contrato de duración indefinida, a tiempo parcial.

La jornada de la actora era de tres horas semanales, concretamente los martes y viernes de 14 a 15:30 horas.

III.- La empresa demandada comunicó a la actora, el día 18-VII-14, el cambio de puesto de trabajo debido a la finalización de la contrata de limpieza concertada con la Comunidad de Propietarios CALLE000 número NUM000 de Madrid.

En la misma comunicación se hacía constar que no se conocía cuál era la nueva adjudicataria del servicio, y que se la reubicaba en el centro de trabajo PAE Coslada, Avenida de la Industria, número 38, nave D4, donde debía incorporarse el día 22-VII-14.

IV.- La actora estuvo de baja desde el 21-VII-14 hasta el 10-IX-14. Posteriormente pidió vacaciones, desde el día 11-IX-14 hasta el día 11-X-14, que le fueron concedidas por la empresa, con ofrecimiento de incorporarse a la empresa el día 13-X-14.

Al llegar la fecha referida, la trabajadora no se reincorporó a su puesto de trabajo.

En el mes de octubre, la actora faltó a su puesto de trabajo seis días, en el mes de noviembre ocho días, en el mes de diciembre nueve días, y en enero de 2015 seis días.

V.- La empresa demandada requirió a la actora para que justificara sus ausencias a su puesto de trabajo el día 23-X-14, y la trabajadora remitió correo electrónico el día 5-XII-14, con el que remitió justificante del Hospital Gregorio Marañón, referido a una intervención quirúrgica (Cirugía Oral-Estomatología), para el día 2-XII-14 a las 18 horas.

VI.- La empresa volvió a requerir a la actora el día 13-I-15, también mediante burofax, para que justificara su ausencia al puesto de trabajo entre los días 23-X- 14 y 13-I-15.

VII.- La actora remitió varios burofax a la empresa demandada, si bien en lugar de hacerlo al domicilio social los envió al nuevo puesto de trabajo donde la habían destinado, en los que refería conversaciones con la empresa, referidas a su dificultad de incorporarse a su nuevo puesto de trabajo.

VIII.- La empresa demandada despidió a la actora mediante carta de despido, cuyo contenido se da por reproducido al haber sido aportada como prueba documental, el día 30-I-15, por las faltas de asistencia a las que se ha hecho referencia.

IX.- Se celebró acta de conciliación el día 17-III-15, con el resultado de intentada sin efecto'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda interpuesta, debo declarar y declaro procedente el despido de D.ª Ascension de fecha 30-I-15, realizado por la empresa demandada'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Ascension , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/04/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08/6/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de despido y en la que se considera que la actora incurrió en la conducta de absentismo imputada por la empresa en la carta, calificando la extinción del contrato como despido procedente, se alza la representación Letrada de la demandante en suplicación, articulando el recurso a través de los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurso de suplicación, ha sido impugnado.

En el primer motivo del recurso, se pide la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, por considerar, que le provoca indefensión el hecho de no fijarse en la relación fáctica, los días y las horas que la demandante no acudió a su puesto de trabajo (los seis días del mes de octubre, los ocho del mes de noviembre, los nueve del mes de diciembre y los 6 días del mes de enero de 2015, que, según la empresa, faltó al trabajo).

Según hemos podido comprobar, de la lectura de la comunicación de la empresa de fecha 18 de julio de 2014, de la carta de despido y de la sentencia recurrida, resulta que ésta consideró acreditadas las faltas de asistencia indicadas en la carta, en la que, al igual que sucede con la sentencia recurrida, no se explicitaron las horas concretas en las que se produjeron las ausencias y de la que es dable entender, que se refiere a días completos.

También hemos detectado divergencias con respecto al horario de trabajo, pues, según la sentencia, era de martes y viernes, de 14.00 h. a 15.30 h. y según la comunicación empresarial el horario que debía realizar la actora en el PAE Coslada Avenida de la Industria número 38, era de martes y viernes, de 10.00 h a 11.30 h, no siendo relevante esa diferenciación, si la carta imputa a la trabajadora no acudir esos días y no le achaca que se ausentara en un determinado horario, durante el que, según la anterior precisión, pudiera no tener obligación de trabajar.

El artículo 202 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , impone que los posibles defectos en que haya podido incurrir una sentencia como aquélla que presente un relación fáctica insuficiente, se solventen a través del apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , todo ello a fin de eludir la aplicación de la extraordinaria y dilatoria nulidad de actuaciones, que no cohonesta con el principio de celeridad que informa esta jurisdicción.

Y en el caso, entendemos que no existe motivo para declarar la nulidad de la sentencia, en tanto la omisión de la determinación del conjunto de días durante los que la trabajadora se ausentó, no es esencial para el fallo, si se tiene en cuenta que la actora, en su demanda, indicó, de manera expresa, en el hecho tercero que «...tras diversas conversaciones ... puse en conocimiento de la empresa la imposibilidad de incorporarme al centro de trabajo pretendido por Limser Control SL... por ésta se anuló verbalmente» la decisión de traslado, remitiendo un burofax el 31 de octubre de 2014 en el que reiteraba «...les manifesté la imposibilidad de incorporarme al centro de trabajo que ustedes señalaban en el horario que indicaban, circunstancia ésta, que fue admitida y aceptada por ustedes, manifestándome expresamente que la citada comunicación quedaba anulada».

Estas alegaciones de la actora en su demanda, determinan el fracaso del motivo, porque es un hecho pacífico y reconocido por la demandante, que nunca trabajó en el centro de trabajo al que fue trasladada.

Y esta afirmación, determina a su vez, la irrelevancia de un hecho que normalmente la tendría, como la cuantificación y precisión de los días en los que se ausentó al trabajo, por lo que el motivo no prospera.

SEGUNDO.- En el motivo segundo del recurso, se interesa la rectificación del ordinal segundo, que en la sentencia señala que la relación laboral que vinculaba al actor y a las demandadas consistió en un contrato de duración indefinida, a tiempo parcial y que la jornada de la actora era de tres horas semanales, concretamente los martes y viernes de 14 a 15:30 horas, proponiendo que quede redactado del modo siguiente:

«La relación laboral que vinculaba a la actora y a la demandada consistió en un contrato de duración indefinida, a tiempo parcial.

La jornada de la actora era de tres horas semanales, concretamente los martes y viernes de 14 a 15:30 horas, lunes miércoles y viernes a razón de una hora diaria que la actora realizaba una vez finalizada su jornada de trabajo en la comunidad de avenida del ensanche de Vallecas nº 81 y transcurrido el tiempo que ocupaba su traslado».

Se accede, pese a su irrelevancia, a la corrección del primer dato atinente al sexo de la trabajadora y a que la empresa sólo es una. Respecto del segundo dato, conviene precisar que aunque es cierto que la documental invocada en apoyo del motivo, determina que antes del cambio de centro, sobre cuya anulación no existe ninguna constancia, el horario era lunes, miércoles y viernes, una hora cada día de 10 h. a 11 h., según reconoció la demandante, tras el cambio, fue de martes y viernes, de 10 h. a 11.30 h., por lo que siendo ese el tenor de la comunicación que se le dirigió a la trabajadora, a la misma debe estarse debiendo corregirse el dato, sólo en lo que respecta al horario y no en lo que se refiere a los días de prestación, sin poder acoger el resto de versión alternativa, dado que no deriva de la documental que se cita.

Y ello por cuanto no podemos desviarnos de los términos en los que la empresa se dirigió a la trabajadora en la comunicación de fecha 18 de julio de 2014, el cambio de puesto de trabajo debido a la finalización de la contrata de limpieza concertada con la Comunidad de Propietarios CALLE000 número NUM000 de Madrid.

En dicha comunicación se hacía constar que no se conocía cuál era la nueva adjudicataria del servicio, y que se la reubicaba en el centro de trabajo PAE Coslada, Avenida de la Industria, número 38, nave D4, donde debía incorporarse el día 22 de julio de 2014 (en horario de martes y viernes de 10 h. a 11.30 h.).

Por ello, el hecho queda redactado del siguiente modo:

«La relación laboral que vinculaba a la actora y a la demandada consistió en un contrato de duración indefinida, a tiempo parcial. La jornada de la actora, desde la comunicación fechada en el mes de julio de 2014, a la que se alude en el hecho probado tercero de la presente sentencia, era de tres horas semanales, concretamente los martes y viernes de 10 a 11:30 horas».

TERCERO.- En el motivo tercero, se insta la modificación del numerado como el mismo orden en el relato fáctico, pretendiendo que quede redactado, como a continuación se expone:

'III.-La empresa demandada comunicó a la actora, el día 18-VII-14, el cambio de puesto de trabajo debido a la finalización de la contrata de limpieza concertada con la Comunidad de Propietarios CALLE000 número NUM000 de Madrid.

En la misma comunicación se hacía constar que no se conocía cuál era la nueva adjudicataria del servicio, y que se la reubicaba en el centro de trabajo PAE Coslada, avenida de la Industria, número 38, nave D4, donde debía incorporarse el día 22-VII-14, con horario los martes y viernes de 10,00 a 11,30 horas (3 horas a la semana)'.

Se admite, porque el horario era el que se indica en el recurso, como acabamos de referir al razonar la pertinencia de su segundo motivo.

CUARTO.- En el cuarto motivo, se denuncia que la sentencia ha incurrido en una vulneración de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , 105 y 108 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , razonando, en síntesis, que la imputación consistente en haber faltado al trabajo los días mencionados en la carta, no puede ser atendida por el Juzgado, en tanto todos ellos corresponden a martes y viernes. Y es evidente que la actora, sólo trabajaba lunes y miércoles y viernes y que, en el caso de que entendiéramos que debió prestar servicios martes y viernes, tampoco lo hubiera hecho en el horario que la sentencia entiende acreditado de 14 h.-15.30 h. sino de 10 h.-11.30 h., por lo que tampoco habría incurrido en la falta que se le imputa.

La resolución de la litis, exige dejar constancia de dos circunstancias fundamentales:

La primera es que cuando la carta se refiere a ese volumen de martes y viernes durante los cuales la demandante no asistió al trabajo, es evidente que los computa en el horario que le comunicó el 18 de julio de 2014, de 10 h.-11.30 h., que nosotros hemos admitido en nuestra revisión fáctica.

La segunda es que la propia demandante reconoció en la demanda, que no asistió al nuevo centro a partir del mes de octubre de 2014, porque había llegado a una suerte de pacto con la empresa para no hacerlo porque le había comunicado que, por una serie de circunstancias personales y económicas, no podía aceptar el traslado de centro.

Y siendo así y no existiendo vestigio sobre la existencia de ningún tipo de acuerdo o de anulación de la decisión de cambio de centro, el motivo decae, porque la actora sobradamente incurrió en la conducta que, según el Convenio Colectivo de aplicación, determina la procedencia de la decisión extintiva.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y el dictado de un pronunciamiento que confirme el atinado fallo recurrido.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D.ª Ascension , contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid , en autos nº 322/2015 promovidos a instancia de la recurrente contra Limser Control, S.L., confirmándola en su integridad. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0278-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0278-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 17/6/16 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.