Sentencia Social Nº 4021/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2271/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8019009

F.S.

Recurso de Suplicación: 2271/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 21 de junio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4021/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Brunswick Iberia, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 30 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 383/2014 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial y Nicolas . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22-4-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

ESTIMO la demanda seguida en este Juzgado a instancia BRUNSWICK IBERIA,S.A. y declaro la improcedencia del despido del trabajador Sr Nicolas de fecha de efectos 27/03/2014 y condeno a BRUNSWICK IBERIA,S.A. que deberá OPTAR de forma expresa, mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización total de 30.606,61 euros (24.655,90+5.950,71). En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

La Opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Si la opción es por la readmisión el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación conforme al salario diario de 83,23euros brutos y en cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento.

Procede la absolución del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL conforme a lo señalado en los fundamentos que preceden.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Nicolas con DNI NUM000 ha prestado sus servicios por cuenta y orden de la empresa BRUNSWICK IBERIA, S.A. con CIF A82496142 en alta en el régimen general de la seguridad social ccc NUM001 , desde 01/03/2008 siendo su categoría profesional la de técnico post-venta y con un salario promedio mensual de 2.496,80 euros brutos con la prorrata de pagas extras.

La jornada del actor era a tiempo completa de 40 horas semanales y su contratación indefinida.

No ostenta ni ha ostentado en el último año anterior al despido la cualidad de representante de los trabajadores.

Segundo.- Con anterioridad a 01/03/2008 el sr. Nicolas presto servicios para esa empresa BRUNSWICK IBERIA, S.A. en las siguientes circunstancias:

- de 27/07/05 a 30/09/05 en alta en el Régimen General por la empresa ADECCO, S.A. ETT. El contrato de puesta a disposición suscrito por esa empresa y BRUNSWICK IBERIA, S.A. especificaba que las características del puesto de trabajo eran Mozo Grupo IV, las funciones el montaje de maquinas de Fitness y la jornada laboral de 40 horas semanales

Tercero.- En 01/10/2005 el Sr. Nicolas causó alta en el RETA hasta 29/02/2008.

Consta suscrito entre el Nicolas y Life Fitness-BRUNSWICK IBERIA,S.A. en fecha 14/03/2007 contrato, de duración 15/03/2007 a 15/03/2008 fecha a partir de la cual se permitía su renovación automática, y en el que hacían las siguientes manifestaciones: que Life Fitness es una empresa que vende y distribuye productos y servicios del sector de la salud y el Fitness y el sr. Nicolas es una persona independiente que presta servicios técnicos o de instalación responsable de garantizar que dispone de todos los medios y herramientas necesarias para desempeñar las actividades que se mencionan en el contrato ( por ejemplo fax, ordenador, conexión a Internet, herramientas, medios de protección, vehiculo...etc.) y también constaba la manifestación de que 'Durante el plazo de validez de este contrato el sr. Nicolas no podía desempeñar ningún tipo de servicio para competidores de Life Fitness y era su objeto

1.- Peticiones de servicio técnico: estableciéndose que Life Fitnes pudiera recurrir al sr. Nicolas para cumplir con las obligaciones de la misma Life Fitness en cuanto a peticiones de servicio técnico de sus clientes en la zona de Cataluña, pero no garantizaba al mismo la exclusividad, estableciéndose un precio hora trabajada para las peticiones de servicio que era distinto según si el Sr. Nicolas respondía a la petición de servicio el día pactado con Life Services y si no cumplía el plazo era de aplicación una tarifa reducida, siempre reservándose Life Sistems el derecho de comprobar el trabajo realizado y cotejarlo con el tiempo que requeriría normalmente. También establecía tarifa por desplazamiento incluyendo la determinación de la cantidad fija que correspondía si permanecía más de un día en el lugar.

2.- Contratos de mantenimiento preventivo: estableciéndose que Life Fitnes pudiera recurrir al sr. Nicolas para cumplir con las obligaciones de la misma Life Fitness en cuanto a contratos de servicio con sus clientes en la zona de Barcelona, pero no garantizaba al mismo la exclusividad, estableciendo también tarifación horaria por hora trabajada e incluyendo la determinación de la cantidad fija que correspondía si permanecía más de un día en el lugar. Estableciendo que el sr. Nicolas debía de seguir las directrices de Life Fitness en cuanto al contenido y las actividades de los contratos de servicios de Life Fitness remitiendo al Apéndice I como descripción de esas actividades.

3.- Instalación: estableciéndose que Life Fitnes pudiera pedir al sr. Nicolas que realizara instalación y montaje de nuevo equipamiento o realizara trabajos de manipulación del material almacenado de Life Fitnes estableciendo también tarifación horaria por hora trabajada e incluyendo la determinación de la cantidad fija que correspondía si permanecía más de un día en el lugar e incluyendo tarifación complementaria en caso de horario nocturno del servicio.

4.- Recambios pactándose que Life Fitness entregada al sr. Nicolas un stocks de recambios que seguían siendo propiedad de Life Fitness y se consignarían al Sr. Nicolas como tal teniendo este plena responsabilidad sobre el stock consignado y por ello se le aconsejaba que instalara el sr. Nicolas un sistema que le permitiera realizar inventario de recambios en cualquier momento, reservándose el derecho Life de realizar recuento de stock cuando desease y en caso de diferencia la responsabilidad seria del sr. Nicolas cargándole la diferencia y también reservándose la decisión de cuándo iniciar el inventario.

En ese contrato se obligaba al Sr. Nicolas a utilizar cuando prestara un servicio para Life Fitness los informes oficiales de Life Fitness, en el caso de instalaciones de equipamiento debería el sr. Nicolas rellenar el informe de instalación, revisarlo con el cliente, pedir que este lo firmara y comprobar que el material entregado e instalado esta en buenas condiciones anotando anomalías y piezas dañadas, enviar una copia del informe del servicio y del de instalación si procede a la oficina de Life Fitness la mañana siguientes a la visita del servicio como muy tarde y una vez por semana como muy tarde el sr. Nicolas debía enviar a Life Fitness los informes de servicio originales. Respecto de la facturación el sr. Nicolas de obligaba a realizar una factura semanal por todas las visitas de servicio técnico realizadas durante una semana o una factura por servicio completo en los casos de mantenimiento preventivo o instalaciones adjuntando el informe de servicio original y no podía mezclar trabajos realizados por servicio técnico, instalaciones o mantenimiento preventivo en una misma factura. Los informes de servicio enviados por Fax se estipulaba que no cumplían con las especificaciones y ello se traducía en la suspensión del pago de las correspondientes facturas.

En ese contrato también se señalaban como obligaciones del Sr. Nicolas la formación de todos los técnicos e instaladores que trabajaran para él asumiendo parte de costes de la misma y Life Fitness debía acreditar a todos esos técnicos para trabajar en sus servicios, que todos los empleados del mismo llevasen el uniforme y logotipo de Life Fitness que proporcionaría Life Fitness, y debía el sr. Nicolas garantizar que cumpliría con todas sus obligaciones laborales y de seguridad social respecto de sus empleados.

las obligaciones de Life Fitness eran proporcionar al sr. Nicolas una cantidad suficiente de informes de servicio y de instalaciones atendiendo a su petición de nuevas solicitudes de los mismos, organizar curso de formación técnica y/o instalaciones de forma regular y al menos una vez al año proporcionando el material necesario para la formación, asegurarse de que el Sr. Nicolas recibe toda la información técnica necesaria sobre los productos Life Fitness y realizar los pagos en los 30 días siguientes a la fecha de recepción de la factura siempre y cuando la misma cumpla con las normas descritas en el contrato.

4.- El actor durante el periodo de octubre 2005 a febrero de 2008 giro a Life Fitness- BRUNSWICK IBERIA,S.A facturas , constando presentada el 17/10/205 su solicitud de alta en el RETA ante la TGSS y la declaración censal de inicio de actividad por la actividad principal de reparación de maquinaria deportiva.

En el ejercicio 2005 el Sr. Nicolas en la declaración anual de operaciones con terceras personas modelo 347 únicamente consta como declarado BRUNSWICK IBERIA,S.A con un importe de 7040-7

En el ejercicio 2006 el Sr. Nicolas en la declaración anual de operaciones con terceras personas modelo 347 únicamente consta como declarado BRUNSWICK IBERIA,S.A con un importe de 19.861-08 y en mayo 2007-fuera de plazo- y para el mismo ejercicio modelo 347 con un importe total de operaciones de 21224,58 que es el mismo que aparece en la declaración del IRPF del Sr. Nicolas para ese ejercicio 2006 como ingresos de explotación.

En el ejercicio 2007 el Sr. Nicolas en la declaración anual de operaciones con terceras personas modelo 347 únicamente consta como declarado BRUNSWICK IBERIA,S.A con un importe de 28586,40 y aparece en la declaración del IRPF del Sr. Nicolas para ese ejercicio 2007 la cantidad de 26.482,50como ingresos de explotación.

En el ejercicio 2008 el Sr. Nicolas en la declaración anual de operaciones con terceras personas modelo 347 únicamente consta como declarado BRUNSWICK IBERIA,S.A con un importe de 14528,35 que es el mismo que aparece en la declaración del IRPF del Sr. Nicolas para ese ejercicio 2008 como ingresos de explotación.

Quinto.- El actor siempre rellenó el mismo tipo de formularios de informes cuando estuvo de alta en el Reta y después cuando estuvo en alta por cuenta ajena desde 01703/2008, también llevo siempre un uniforme con distintivo y logo de la empresa de la empresa tanto en un momento como en otro y siempre presto su servicio en los locales del cliente, tanto en el periodo de alta en RETA como desde 01/03/2008.

La formación que recibió el actor para prestar servicios fue la que adquirió mientras estuvo empleado a través de la empresa de trabajo temporal ADECCO.

Sexto.- La descripción del puesto de trabajo de 'técnico post-venta Zona de Catalunya' en la empresa que se califica como responsable de la reparación, servicio, mantenimiento e instalación de equipamiento de la misma en Catalunya tiene las funciones de: coordinar entregas e instalaciones de equipamientos a los clientes, realizar entregas, instalar y montar equipamiento, diagnosticar averías, reparar y resolver averías en las instalaciones del cliente, realizar trabajos de mantenimiento preventivo en el equipamiento en las instalaciones del cliente, cumplimentar correctamente los informes técnicos y demás documentos necesarios para desempeñar sus tareas y hacer pedidos de piezas, mantener actualizado y al día el inventario de recambios ubicado en el vehículo de servicio técnico.

Séptimo.- Mediante carta fechada a 27/03/2014 la empresa comunicó al Sr. Nicolas su despido disciplinario con efectos de esa misma fecha. Se da por reproducido el contenido de la carta que consta incorporada al procedimiento y sucintamente la misma imputa al trabajador una disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal del trabajo no cumpliendo las expectativas.

Octavo.- El actor en fecha 09/04/2014 presentó solicitud de conciliación previa administrativa por despido. Se celebró el acto en fecha 19/05/2014 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de BRUNSWIK IBERIA S.A. invocando como primero motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente pretende la modificación del hecho probado tercero a quinto, para que se haga constar el contenido que propone, lo que no puede ser estimado por cuanto no puede prevalecer la prueba y valoración subjetiva de aquélla frente a la prueba y valoración de la magistrada de instancia realizada a tenor del principio de libre valoración de la prueba, olvidando que la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por inaplicación del tenor del artículo 1.1 y 3.f del ET .

La recurrente considera que el actor en el período comprendido entre el 30/09/2005 y el 29/02/2008, no era un falso autónomo, no existía relación laboral con la recurrente. El modelo 347 de los años 2006 a 2008 sólo recoge las facturas de importe superior a 3.000 euros y la declaración de renta determina la diferencia que ha tenido el actor esos tres años, lo que es un indicio de que el actor no ha tenido una nómina, sino la liquidación de servicios prestados con la recurrente, cobrando sólo por ello y justificándola por las correspondientes hojas de liquidación de gastos, desplazamientos y otros. Sobre el uso de uniforme, es lógico en el sector y no podemos inferir que no pudiera utilizar otra vestimenta o distintivo con otros clientes que tuviera el actor. Prestaba los servicios en locales del cliente, por lo que no tenía ningún puesto ni lugar de trabajo fijo en el domicilio de la empresa, siendo sus servicios totalmente ajenos a la estructura de trabajadores en plantilla de BRUNSWICK. En el contrato (de folios 1511 a 1520, recoge la total independencia del actor durante el período en que estuvo colaborando como autónomo, con la única limitación, habitual en el sector, de que ese mismo servicio no podía realizarlos para ninguna empresa de la competencia, lo que no implica prohibición de que los pueda realizar para otras empresas del mismo sector que no sean competencia. Es normal que un SAT (servicio técnico oficial) como el de titularidad del actor, cabe exigirle que para con los clientes de LIFE FITNESS utilice determinados logos, formatos, o identificaciones así, como a utilizar recambios originales que precisamente solo puede proporcionar el tituIar la marca, pero ello no desnaturaliza la naturaleza del arrendamiento de servicios. En aquello relativo a presentar informes y facturas en un determinado plazo y por un determinado conducto, son protocolos habituales no solamente en las empresas sino también en la mayoría de administraciones, lo que tampoco es por sí elemento definitorio de lo que se entiende por ajenidad y/o dependencia. Por ello no debe incluirse el período en la antigüedad del actor, que es desde el 1/03/2008, considerando además que el despido debe declararse en primer lugar procedente por las pruebas practicadas en el juicio oral y la documental.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto esta causa de despido (prevista en el art. 54.2.e) del ET ), concurre ante una disminución del rendimiento normal o pactado incumpliéndose los objetivos señalados en el contrato como mínimos, siempre y cuando no resulten abusivos (TS 21-3-01, EDJ 5768). En efecto hay que partir de la premisa de que el rendimiento exigido no alcanzado por el trabajador es el normal, esto es, el alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario (TS 20-6-88 , EDJ 5332). Siendo posibles los pactos sobre esta materia en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo fijando determinando umbrales de rendimiento (TS 30-10-07, EDJ 230126; TS 16-11-09, EDJ 300340; TSJ Sevilla 20-9-11, EDJ 245894 y 12-7-11, EDJ 241173). De manera que un despido de esta índole requiere atender a las circunstancias del caso concreto -situación del sector, trayectoria de la empresa, del trabajador- (TS 18-4-91, EDJ 4008).

En relación a la disminución de rendimiento que lo puede justificar se ha señalado que ha de ser una:

1. Disminución relevante y por lo tanto grave (TS 7-5-90, EDJ 4778). Pudiendo apreciarse la relevancia mediante la comparación o contraste del rendimiento del despedido con el de otros trabajadores en semejante posición en la empresa, o con el del propio trabajador en otros momentos de la prestación de servicios (TS 21-2-90 , EDJ 1851; TS 27-2-87, EDJ 1638; 13-2-90 , EDJ 19411; 23-3-90 , EDJ 3301; TSJ Asturias 27-3-09, EDJ 78429; TSJ Madrid 5-10-05, EDJ 174156; TSJ Cantabria 19-2-07, EDJ 38331; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 26-3-07, EDJ 66056).

2. Disminución continuada : no concurriendo este requisito cuando es ocasional o aislada, pues se exige una conducta prolongada, no necesariamente ininterrumpida (TSJ Castilla y León 26-1-04, EDJ 8938; TSJ Madrid 8-7-09, EDJ 160738). El ET no concreta el período que ha de transcurrir para que se considere el bajo rendimiento continuado.

3. Disminución voluntaria : correspondiendo al empresario la carga de la prueba de que se ha producido una disminución del rendimiento y al trabajador que la disminución se debe a causas ajenas a su voluntad (TSJ C.Valenciana 1-7-05, EDJ 133737; TSJ Castilla-La Mancha 3-11-05, EDJ 225709).

Pero no se desprende de los hechos probados ni ha pretendido introducirlo la recurrente que el actor haya disminuido de forma continuada, voluntaria y grave su rendimiento, lo que impide declarar la procedencia del despido.

Y en relación a las alegaciones sobre inexistencia de relación laboral, debemos empezar diciendo que los aspectos que determinan la existencia de relación laboral sobre los que se ha pronunciado la jurisprudencia de forma reiterada son los siguientes:

1.DEPENDENCIA:

-para que una relación de servicios se considere laboral debe realizarsedentro del ámbito de organización y dirección del empleador(junto con la prestación personal de servicios y la ajenidad consiguiente a la asunción del riesgo por la empresa ( STS 20-09-84 , 10-11-83 )

- no se entiende como una subordinación rigurosa del trabajador al empresario, sino que para apreciarla basta que aquel se encuentrecomprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario de la empresapor cuya cuenta trabaja ( STS 22-10-83 , 11-11-83 y 23-09-85 )

-los tribunales vienen declarando comoindicioscomunes de la dependencia: la asistencia al centro o al lugar de trabajo designado por el empresario y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones, la inserción del trabajador en la organización del trabajo del empresario, que se encarga de programar su actividad, y a la inversa, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador ( STS 16-12-2008 )

2.AJENIDAD:

-los servicios se prestan por el trabajador a otro que es empresario.

-se sostienen diferentes criterios para diferenciarla:

a)ajenidad en los frutos: desde el momento de la producción pertenecen a otra persona, nunca al trabajador

b)ajenidad en los riesgos:

-elcostedel trabajo corre a cargo delempresario

-el fruto oresultadodel trabajo se incorpora al patrimonio del empresario

-sobre el empresario recae el resultado económicofavorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo ni exista participación suya en el riesgo económico.

( STS 15-2-91 ,29-10-90,16-03-92, 31-03-97, 29-12-99)

-No obsta a la ajenidad en los riesgos la existencia de modalidades de retribución con cargo a los beneficios o a los resultados (participación en beneficios, comisiones, primas de rendimiento, destajos) en la medida en que se garantice al trabajador un salario mínimo.

-son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario de los productos elaborados o de los servicios realizados, la adopción por parte del empresario de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender, el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS 16-12-08 ).

3.CARÁCTER PERSONALÍSIMO:

- no puede considerarse laboral la prestación de servicios cuando es posible la sustitución personal sin consentimiento de la empresa (STS unif doctr. 17- 06-2010)

4.JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO:Aunque reiteradamente el Tribunal Supremo afirma que, entre los indicios comunes de dependencia está el sometimiento al horario ( STS 12-12-07 ) no siempre se considera que el sometimiento a un tiempo preciso y determinado de trabajo permite afirmar el carácter laboral de la relación. Así, se ha señalado que la fijación de una jornada y un horario no afecta a la dependencia ni constituye requisito esencial del contrato de trabajo ( STS unif. Doctr. 25-01-00 ). Por otro lado, cuando la libertad horaria coincide con la exigencia de una amplia disponibilidad horaria con respecto a la empresa, se confirma la existencia del requisito de dependencia, para la que no es necesaria la concurrencia de una subordinación absoluta, sino únicamente la inclusión en su ámbito organicista o rector ( STS unif doctr. 29-12-99 ), en igual sentido, la existencia regular en jornada de 9 a 14 y de 16 a 19 horas los días laborables indica la existencia de una relación laboral ( STS 9-1-98 )

5.LUGAR DE TRABAJO:La existencia del contrato de trabajo es independiente del lugar de la prestación, si bien la jurisprudencia lo considera como un elemento probatorio más de su existencia. De hecho se sostiene reiteradamente que uno de los indicios de dependencia apreciados con mayor frecuencia en la doctrina jurisprudencial es la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste ( STS 12-12-07 ).

6.RETRIBUCIÓN: Para que se presuma la existencia del contrato constituye un elemento imprescindible que la actividad se preste a cambio de una retribución del empresario cualquiera que sea su forma. ( STS 27-6-84 , 31-05-90 ). No es determinante la forma en que se percibe la retribución ( STS unif doctr 29-12-99 ).

7.EXCLUSIVIDAD:No constituye una nota necesaria, siempre que no medie pacto de plena dedicación ( STS 13-05-86 , 3-06-86 ) ni el otro trabajo implique concurrencia desleal ( STS 16-12-86 , 29-03-90 )

8.ASIDUIDAD: Constituye un indicio que revela la existencia de una relación laboral; por el contrario, la brevedad de los servicios prestados constituye otro dato que puede excluir la calificación de la relación como laboral.

En el caso de autos, concurren las notas características para confirmar la existencia de relación laboral del actor con la empresa Life Fitness-Brunswick Iberia S.A. por cuanto en el contrato firmado con ésta en fecha 4/03/2007, de duración de 15/03/2007 a 15/03/2008, el actor no podía desempeñar ningún tipo de servicio para competidores de la empresa y tenía por objeto atender a peticiones de servicio técnico, por el que aquél cumplía con obligaciones de Life Fitness en cuanto a peticiones de servicio técnico de los clientes de ésta en la zona de Cataluña, a cambio de un precio por hora trabajada que variaba según el plazo empleado en prestar el servicio por parte del actor, reservándose la empresa el derecho de control sobre el trabajo realizado y cotejarlo con el tiempo que requería normalmente. Cobraba también tarifa por desplazamiento, incluyendo la determinación de la cantidad fija que correspondía si permanecía más de un día en el lugar. En cuanto a Contratos de mantenimiento preventivo, el actor debía cumplir con las obligaciones de Life Fitness en cuanto a contratos de servicio con sus clientes en la zona de Barcelona, a cambio de una tarifa por hora trabajada y la cantidad fija si estaba más de un día en el lugar. Además debía seguir las directrices de Life Fitness en cuanto al contenido y las actividades de los contratos de servicios de Life Fitness remitiendo al Apéndice I como descripción de esas actividades. En cuanto a la Instalación, el actor debía realizar instalación y montaje de nuevo equipamiento o realizar trabajos de manipulación del material almacenado de Life Fitnes estableciendo también tarifación horaria por hora y la cantidad fija si estaba más de un día en el lugar, o complementaria en caso de horario nocturno. Y en cuanto a recambios se pactó que Life Fitness entregaría al actor un stocks de recambios que seguían siendo propiedad de Life Fitness y se consignarían a éste, teniendo éste plena responsabilidad sobre el stock consignado Y por ello se le aconsejaba que instalara el actor un sistema que le permitiera realizar inventario de recambios en cualquier momento, reservándose el derecho Life de realizar recuento de stock cuando desease y en caso de diferencia la responsabilidad sería de aquél, cargándole la diferencia y también reservándose la decisión de cuándo iniciar el inventario. En ese contrato se obligaba al actor a utilizar cuando prestara un servicio para Life Fitness los informes oficiales de Life Fitness, en el caso de instalaciones de equipamiento debería aquél rellenar el informe de instalación, revisarlo con el cliente, pedir que éste lo firmara y comprobar que el material entregado e instalado estaba en buenas condiciones anotando anomalías y piezas dañadas, enviar una copia del informe del servicio y del de instalación si procede a la oficina de Life Fitness la mañana siguiente a la visita del servicio como muy tarde y una vez por semana como muy tarde el actor debía enviar a Life Fitness los informes de servicio originales. Respecto de la facturación el actor se obligaba a realizar una factura semanal por todas las visitas de servicio técnico realizadas durante una semana o una factura por servicio completo en los casos de mantenimiento preventivo o instalaciones adjuntando el informe de servicio original y no podía mezclar trabajos realizados por servicio técnico, instalaciones o mantenimiento preventivo en una misma factura Los informes de servicio enviados por Fax se estipulaba que no cumplían con las especificaciones y ello se traducía en la suspensión del pago de las correspondientes facturas. En ese contrato también se señalaban como obligaciones del Sr. actor la formación de todo los técnicos e instaladores que trabajaran para él asumiendo parte de costes de la misma y Life Fitness debía acreditar a todos esos técnicos para trabajar en sus servicios, que todos los empleados del mismo llevasen el uniforme y logotipo de Life Fitness que proporcionaría Life Fitness, y debía el actor garantizar que cumpliría con todas sus obligaciones laborales y de seguridad social respecto de sus empleados.

La empresa proporcionaba al actor una cantidad suficiente de informes de servicio y de instalaciones atendiendo a su petición de nuevas solicitudes de los mismos, organizar cursos de formación técnica y/o instalaciones de forma regular y al menos , una vez al año proporcionando el material necesario para la formación, asegurarse de que el actor recibe toda la información técnica necesaria sobre los productos Life Fitness y realizar los pagos en los 30 días siguientes a la fecha de recepción de la factura siempre y cuando la misma cumpla con las normas descritas en el contrato.

De éstos hechos probados, se extrae que los clientes que recibían los servicios eran de la propia empresa; que el actor había de seguir sus directrices en cuanto al trabajo a realizar y ésta podía controlar el trabajo del actor, ya que incluso debía rellenar formularios de informes oficiales de la misma y enviarlos a la empresa (el actor los rellenaba tanto en el período en que estuvo de alta en el RETA como cuando trabajó por cuenta ajena); que la empresa controlaba el material de recambios que entregaba al actor, pues éste debía custodiarlos y se responsabilizaba de las pérdidas de éste y la empresa podía controlar el material en cualquier momento; que la empresa daba la formación al actor; que la empresa abonaba dietas de desplazamiento al lugar de prestación de servicio, incluso complementarias en caso de trabajo nocturno, por lo que el actor no corría con los gastos de realización de la prestación de servicios pues el material y gastos en que incurría para ir al lugar de prestación de servicios eran abonados por la empresa. También la empresa controlaba el personal que contrataba el actor, pues debía acreditarlos, pagaba parte de los costes de formación de éstos, a lo que se unía el hecho de que debían llevar el uniforme y logotipo de Life Fitness, garantizando el actor el cumplimiento de las obligaciones de seguridad social respecto a ellos. La empresa controlaba incluso la forma en que debían ser confeccionadas las facturas que emitía el actor, no teniendo plena libertad para confeccionar éstas y penalizándole con la falta de abono del servicio si no se confeccionaban de la forma pactada.

La recurrente considera que el actor no ha tenido una nómina, si bien el precio de los servicios venía fijado en el propio contrato pues se estableció un precio hora trabajada para la petición del servicio, más el abono de gastos de desplazamiento a modo de dietas, con lo que sí existía un precio fijo por servicio pactado, sin que el actor tuviera libertad para fijar el precio de los servicios que prestaba.

No se infiere de los hechos probados que utilizase otra vestimenta o distintivo con otros clientes que tuviera el actor, pues consta que tanto él como trabajadores que contratase debían utilizar el uniforme y logo de la empresa, lo que es un indicio más de la ajenidad, sin que se infiera que el actor tuviera otros clientes por cuanto no podía desempeñar ningún otro servicio para competidores de Life Fitness y en las declaraciones anuales de operaciones con terceros de 2005 a 2008 sólo consta declarado Brunswick Iberia S.A., sin que de los hechos probados se infiera que trabajaba para otros clientes, lo que constituye un indicio más de ajenidad y dependencia.

Ninguna incidencia tiene sobre estas consideraciones el hecho de que el actor no tenía ningún puesto ni lugar de trabajo fijo en el domicilio de la empresa, pues el acudir al lugar de trabajo es un indicio más que puede valorarse para determinar la existencia de prestación laboral por cuenta ajena pero no necesario para su determinación, existiendo otros de los que se infiere que ha existido relación laboral con la empresa. No es cierto que en el contrato se recoja la total independencia del actor durante el período en que estuvo colaborando como autónomo, pues ya se ha expuesto que el actor debía realizar su trabajo según directrices de la empresa y era controlado por esta, lo que es una nota de ajenidad y dependencia, lo que conlleva la desestimación de las alegaciones que hace la recurrente sobre el uso de material de la empresa y de logos y formularios, que han sido examinados con anterioridad.

Todo ello determina que estemos se den las notas características para considerar que existió relación laboral entre el actor y la empresa recurrente durante el período de duración del contrato que suscribió con la empresa, por lo que la antigüedad del actor es la fijada en la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, debe ser desestimado el recurso confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de BRUNSWIK IBERIA S.A.contra la sentencia del juzgado social 6 de BARCELONA, autos 383/2014, de fecha 30 de septiembre de 2015, Nº389/2015, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.Se condena al recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.