Sentencia Social Nº 4024/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1699/2006 de 19 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 1699/2006

Recurso contra Sentencia núm. 1699/2006

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

En Valencia, a diecinueve de diciembre de dos mil seis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4024/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 1699/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Castellón, en los autos núm. 500/2005, seguidos sobre cotizaciones Seguridad Social, a instancia de Miguel García e Hijos, S.A. asistida por el letrado D. Vicente Bru Parra, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social y D. Carlos María asistido por el letrado D. Victor Esteve de Libano, y en los que es recurrente Miguel García e Hijos, S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha diecinueve de diciembre de dos mil seis, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa Miguel García e Hijos, S.A., declaro la obligación de la empresa a cotizar por el trabajador fijo discontinuo D. Carlos María durante la campaña de manipulado de cítricos de 2003-2004 en que permaneció en situación de incapacidad temporal desde la campaña anterior.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Carlos María ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Miguel García e Hijos, S.A., dedicada a la actividad de manipulado de cítricos en régimen de fijo discontinuo, con la categoría profesional de carpintero. Al inicio de la campaña 2003/2004 , en el mes de octubre de 2003, el trabajador D. Carlos María se encontraba en situación de incapacidad temporal por enfermedad común, a consecuencia de lo cual la empresa no efectuó su llamamiento (hecho admitido). Dicho proceso de incapacidad temporal se inició en fecha 7 de enero de 2003 (folio 21). SEGUNDO.- En fecha 23 de agosto de 2004 se dictó Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Castellón, por la cual se reconocía a D. Carlos María la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con derecho a percibir el 100% de su base reguladora de 709,50 euros (folio 18). TERCERO.- En fecha 27 de enero de 2005 el Instituto Nacional de la Seguridad Social , Dirección Provincial de Castellón, remitió comunicación a la empresa Miguel García e Hijos, S.A. a fin de que llevara las gestiones oportunas para hacer efectivas las cotizaciones correspondientes por el trabajador D. Carlos María por el periodo de octubre de 2003, fecha en la que se reanudó la temporada de actividad , hasta el 6 de julio de 2004, fecha en que procede la baja laboral del indicado trabajador, por haberle sido reconocida la condición de pensionista de incapacidad permanente (folio 37). Por la empresa requerida se presentó pliego de alegaciones, que obra a folio 40 y Seguridad Social. Y que se da por reproducido, en el que se expone que el trabajador fijo discontinuo en situación de incapacidad temporal no ha de ser llamado al trabajo al inicio de la campaña mientras no sea dado de alta médica para el trabajo, y por tanto no existe obligación de cotizar. CUARTO.- Disconforme D. Carlos María con la Resolución por la se le reconoce en situación de incapacidad permanente absoluta en lo relativo a la base reguladora, interpuso reclamación administrativa previa en fecha 30 de septiembre de 2004, que fue resuelta por Resolución del Ente Gestor de fecha 10 de mayo de 2005 (folio 85). Dicha Resolución, tras considerar que las empresas que emplean a trabajadores fijos discontinuos y que se encuentran en situación de incapacidad temporal en la campaña anterior , tienen la obligación de darlos de alta nuevamente al inicio de la campaña siguiente, manteniendo en consecuencia sus obligaciones en materia de cotización respecto de los mismos, declara a la empresa Miguel García e Hijos S.A. responsable parcialmente de la prestación al no haber cotizado por el trabajador en el periodo de octubre de 2003 a 6 de julio de 2004. Dicha resolución fija la base reguladora de la pensión a favor de D. Carlos María en 769,44 euros , de modo que la diferencia entre ésta, y la fijada anteriormente, cifrada en 709,5 euros, corresponde a la imputación de responsabilidad de la empresa (folio 85 y 86). QUINTO.- Disconforme la empresa actora, interpuso reclamación administrativa previa, iniciando el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL trámite de audiencia para la revisión o mera rectificación de la prestación de incapacidad permanente de D. Carlos María, resolviéndose la estimación parcial de la reclamación previa interpuesta por la empresa, rebajando la base reguladora reconocida en la estimación de la reclamación previa interpuesta por el trabajador (769 ,44 euros) hasta los 724,62 euros, señalando que la responsabilidad empresarial en la diferencia entre la base reguladora, originaria del expediente, reconocida por Resolución de 23-08-2004 (709,5 euros) y la que hubiera resultado en el caso de que la empresa hubiera cumplido con sus obligaciones de alta y cotización respecto al trabajador en la campaña citrícola 2003/2004 (724,62 euros). El cálculo de la base reguladora de la pensión inicialmente calculada se basa en las siguientes bases de cotización (folio 149):

Mes/año

10/2003

11/2003

12/2003

1/2004

2/2004

3/2004

4/2004

5/2004

6/2004

Días cotizados

31

30

31

31

29

31

30

31

30

Base de cotización

1.302 ,93

1.260,90

1.302 ,93

1.302 ,93

1.218,87

1.302,93

1.260,90

1.302,93

1.260,90

Para el cálculo de la nueva base reguladora se basa en las siguientes cotizaciones (folio 149):

Mes/año

10/2003

11/2003

12/2003

1/2004

2/2004

3/2004

4/2004

5/2004

6/2004

Día cotizados

19

19

23

21

18

16

13

0

0

Base de cotización

798,57

798,57

969.69

882,63

756 ,54

672 ,48

546,39

537,30

537,30

SEXTO.- En fecha 26 de septiembre de 2005, por la empresa se había emitido certificado conforme al cual el trabajador no había trabajado ningún día los meses de mayo y junio de 2004 (folio 154). SÉPTIMO.- En fecha 7 de diciembre de 2005 D. Carlos María presentó demanda en reclamación de prestación de jubilación contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y contra la empresa Miguel García e Hijos, S.A., cuya copia obra a folios 189 y 190 , cuyo contenido se da por reproducido, en la que suplica al juzgado de lo Social que dictara sentencia por la que se declare el Derecho del actor a percibir la prestación de jubilación en cuantía de 792,38 euros. Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón formando los autos nº 896/05 (folios 189 y 190). OCTAVO.- La empresa actora liquidó las siguientes bases cotización con respecto al trabajador D. Carlos María durante las mensualidades de octubre, noviembre y diciembre de 2003y por los correspondientes días trabajados (folios 206, 207 y 208):

Diciembre 2003

Noviembre 2003

Octubre 2003

Dias trabajados

16

20

22

58 (total días)

Base de Cotización

1.323,13

1.436,86

1.107 ,04

3.867,03 euros (total cotizado)

".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Miguel García e Hijos, S.A.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Primero.- Recurre en suplicación la empresa actora contra la sentencia que desestima su demanda y única pretensión , a saber, que se declare la no obligación de cotizar la empresa por el trabajador codemandado, en la campaña 2003-4, en manipulado de fruta (en que era carpintero en trabajo fijo discontinuo, desde años atrás), ya que se encontraba en IT por enfermedad común desde 1/03 (anterior campaña) y al inicio de la nueva, en 10/03, seguía de baja, es decir , en incapacidad temporal, por lo que no se incorporó al trabajo. No se combate en el recurso el relato fáctico, en el que aparece -además de lo dicho- que se le declaró en invalidez permanente absoluta por el Instituto Nacional de Seguridad Social el 23-8-04, con efectos desde 7-7-04, con base reguladora mensual, en definitiva, de 724,62 euros , de los que 15,12 euros eran a cargo de la empresa actora, por no haber cotizado correctamente, siendo la base reguladora mayor que la inicialmente prevista. El actor no combate esa nueva base reguladora ni el monto y base de las cotizaciones que se le reclaman por el período de 10/03 a 6-7-04.

Segundo.- Se recurre exclusivamente por el art. 191,c) Ley de Procedimiento Laboral, y se alega infracción de los arts. 100 y 106 Ley General de Seguridad Social y de los Reales Decretos 84/96 y 2064/95 , sobre altas y cotización, porque no se regula ni impone la obligación de cotizar durante la situación de IT anterior, si no se incorpora al trabajo en la nueva campaña. Y señala la Sentencias del T. Supremo (8-6-92), de esta Sala de lo Social (27-11-03) y de la de Sevilla (27-6-03 ). En suma, se estima que al no incorporarse a la nueva campaña (por seguir en IT) no hay obligación de cotización , como no la había al término de la campaña anterior.

Tercero.- La Sentencia recurrida recoge el criterio de algunos Tribunales Superiores de justicia en el sentido de ser obligada la cotización en el supuesto actual , aunque en virtud de la normativa vigente resulta oscuro el tema litigioso, al no existir realmente precepto concreto y claro sobre la cuestión, y las normas citadas pueden entenderse en uno u otro sentido. Es indudable que no procede la llamada al trabajo si se mantiene la IT, como dice esta Sala en 27-11-03 y subsiste la suspensión del contrato de trabajo (T.S..: 8-6-02), pero ello no presume ni determina el efecto cotizatorio, vinculado en circunstancias normales a dos datos básicos, la situación de alta y el trabajo efectivo. Pero desde siempre, en situación de incapacidad temporal (antigua ILT) subsiste la obligación de cotizar si se mantiene vivo el nexo laboral , que está en suspenso según el Estatuto Laboral; no así cuando se extingue, caso en que no cotiza nadie (T. Supremo: 7-11-91, 14.2.92 etc.). En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 19-9-03. Y la de 5-4-02 decide que en caso de fijo discontinuo en Régimen General y en IT producida en la campaña anterior , la empresa no está obligada al alta en la nueva campaña si la incapacidad se produjo trabajando en otra empresa distinta. Lo cual - contrario senso- incide en la obligación del alta al inicio de la nueva campaña si la incapacidad se produce en la misma empresa, como sucedió en este caso. Aunque cabe admitir diferencias entre la normativa y situación del fijo discontinuo y el trabajador fijo normal (vid. Sentencia del T. Constitucional de 15-4-2004 -53/04 ), son restringidas , en especial para caso de desempleo; y en supuestos de IT se tiende a la uniformidad del Sistema , a salvo las diferencias derivadas de la naturaleza de las cosas, que juega especialmente en el tipo de trabajo alterno que caracteriza a este vínculo laboral. De modo que resulta relevante el concepto de trabajo preexistente, como la referida Sentencia del T. Constitucional de 15-4-2004 señala. Por eso no se mantiene el alta en períodos de falta de trabajo por la misma naturaleza del contrato y del nexo jurídico. Por ejemplo, al término de cada campaña. Y así se ha de entender lo resuelto en la vía jurisdiccional Contencioso- administrativa , al disponer que para fijos discontinuos no se cotiza entre temporadas (por ejemplo, T. Supremo, 23-5-89). Pero fuera de tales períodos, esto es, en el tiempo normal de trabajo según el contrato, la IT no implica baja en la relación laboral, porque sólo la suspende. Y, siendo así , resulta que la empresa debe cotizar por el trabajador que está en IT al reinicio de la campaña, aunque no se incorpore al trabajo (como es natural y presupuesto al estar incapacitado temporalmente). Todo el confusionismo del tema radica en el equívoco sentido del alta y la baja, conceptos que en realidad deben reservarse al alta y baja en el nexo jurídico, no en el efectivo trabajo. No se da de baja a los trabajadores el fin de semana ni cada día al término de la jornada. Se cesa temporalmente en el trabajo (que siempre, siempre es discontinuo), pero no se cesa en el contrato laboral. En IT no procede la baja en el nexo jurídico, sólo la baja en el trabajo. Al reinicio de la campaña no procede una nueva alta en el contrato, que sólo está en suspenso. Por lo mismo, superado le período contractual de no trabajo , se vuelve a la situación ordinaria, el trabajador en IT está de alta en el contrato y se debe cotizar por él. Todo ello determina la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Miguel García e Hijos, S.A. contra la Sentencia de 22-2-06 del juzgado de lo Social n 1 de Castellón, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, con pérdida del depósito constituido y condena al recurrente al pago de las costas del recurso, comprensivas de los honorarios del letrado de la parte recurrida que se cuantifican en 145 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.