Sentencia Social Nº 4025/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 357/2007 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04025/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100412, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000357 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Pedro Antonio

Recurrido/s: MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, INSS , TGSS , ASTURIANA DE

MAQUINARIA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000015

/2006

SENTENCIA Nº: 4025/07

ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a diecinueve de Octubre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000357 /2007, formalizado por el Letrado ELOY FERNANDEZ SCHMITZ, en nombre y representación de Pedro Antonio , contra la sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000015 /2006, seguidos a instancia de Pedro Antonio frente a MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, INSS ,TGSS , ASTURIANA DE MAQUINARIA S.A., partes demandadas, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, nacido el 20 de febrero de 1.952 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM000 , siendo su profesión habitual la de operador de maquinaria.

2º.-El actor, tras sufrir un "tirón" al agarrarse a una barandilla para subir a una máquina, sufrió rotura del supraespinoso que, tras ser intervenida y sometida a tratamiento médico, derivó en el siguiente cuadro médico residual: aCromioplastia (10/04) por sd subacromial de hombro D.RMN post-qca (o4/05: cambios postqcos a nivel del supraespinoso. Cambios hipertrofiaos en artc. Acromiocalvicular. Rotura parcial del supraespinoso. Secuelas: limitación funcional de hombro D> 50%; cicatriz qca.

3º.- La base para la total derivada de accidente de trabajo asciende a la cantidad de 2.111,23 euros y la base reguladora para la parcial dericada de igual contingencia asciende a la cantidad de 2.470,22 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO - El actor interpone recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, que estimando la petición subsidiaria de la demanda por él formulada frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Patronal Fraternidad- Muprespa y la empresa Asturiana de Maquinaría S.A., le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo con condena a la Mutua demandada al abono de 4.180 euros, desestimando sus pretensiones de ser declarado afectado de una Incapacidad Permanente Total, o subsidiariamente, de una Incapacidad Permanente Parcial, ambas derivadas de la contingencia de accidente de trabajo. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación Letrada de la Mutua Patronal demandada.

En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa el recurrente la modificación del hecho probado primero , concretamente interesando se adicione al mismo, "con la categoría de Conductor-Palista" a continuación de cuando el hecho dice "...siendo su profesión habitual la de operador de maquinaria".

La revisión de hechos probados para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia.

Apoya su pretensión revisora el recurrente en la documental obrante al folio 88 de los autos. Tal pretensión no puede tener favorable acogida, ya que el documento en que se ampara la revisión, consistente en un certificado emitido por la empresa, carece de habilidad e idoneidad a los fines revisorios, resultando ser que además la adición pretendida y que se encamina a hacer constar que la categoría profesional del actor es la de conductor-palista viene a ser irrelevante e intrascendente para modificar el signo del Fallo, por cuanto que consta en el relato fáctico que la profesión habitual es la de operador de maquinaria, cuyas tareas propias han sido valoradas por el juzgador de instancia, procediendo, en definitiva, el rechazo del motivo.

SEGUNDO - Ya por la vía del examen del derecho aplicado, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, articula el actor en el recurso cuatro motivos. En los dos primeros denuncia la infracción, por violación, del artículo 137.1 b de la LGSS en relación con el artículo 12.2 de la O.M. de 15 de abril de 1969 y doctrina jurisprudencial que cita, y subsidiariamente, la infracción del artículo 137.1 a de la LGSS en relación con el artículo 12.1 de la Orden de 15 de abril de 1969 . Consecuentemente con los anteriores, y con subordinación a los mismos, en los dos últimos motivos de censura jurídica, se denuncia por el recurrente, en primer lugar, la infracción del artículo 139.2 de la LGSS en relación con el artículo 15 de la OM de 15 de abril de 1969 y artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996 , y subsidiariamente, la infracción por violación, del articulo 139.1 de la LGSS .

Se trata por lo tanto de determinar, si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente total o parcial que se reclama.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que conforme a lo que se establece por el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , se ha de considerar la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Es necesario para la apreciación jurídica de la incapacidad permanente total, fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta, conocer las características de su trabajo o profesión habitual, atendiendo tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que la misma precisa y especialmente a los riesgos que para el trabajador y para otros conlleva su realización, debiendo establecerse finalmente una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz ,regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión. Por su parte, la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 137.3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Pues bien, partiendo del inmodificado relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, no cabe estimar que se haya producido en el caso de autos las infracciones normativas denunciadas. El demandante, nacido en el mes de febrero de 1952, y con la profesión habitual de operador de maquinaria, presenta el cuadro patológico recogido en el incombatido ordinal segundo del relato fáctico de la sentencia de instancia, una acromioplastia en octubre de 2004 por síndrome subacromial de hombro derecho, informando RNM postquirúrigica de cambios postquirúrgicos a nivel del supraespinoso, cambios hipertróficos en articulación acromioclavicular, rotura parcial del supraespinoso, presentando como secuelas una limitación funcional del hombro derecho superior al 50% y cicatriz quirúrgica. Y tales dolencias descritas carecen de la entidad y repercusión funcional necesaria para impedir al actor la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de operador de maquinaría, requisito exigido por el artículo 137.4 para la existencia del grado de invalidez postulado con carácter principal, ya que sin duda el actor se encuentra, dada la patología que presenta en el hombro derecho con una limitación funcional activa del mismo superior al cincuenta por ciento, limitado para sobrecargas importantes del hombro o para actividades que requieran arcos de movilidad completos, pero no para el desarrollo de las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues resultando ser que la profesión del actor es la de operario de maquinaria, cuyo cometido consiste,-en lo cual son coincidentes las partes-, en dedicarse al manejo de pala cargadora en trabajos de carga de materiales siderúrgicos sobre camiones y de limpieza de restos de los citados materiales en viales, así como a trabajos de mantenimiento de la pala cargadora, tales como engrase, limpieza de filtros etc, resulta ser que tales cometidos ni requieren la realización de importantes esfuerzos físicos, pues la carga es realizada por la máquina, ni tampoco es preciso para el desarrollo de tales labores fundamentales - manejo de pala y mantenimiento de la misma- requerimientos que precisen de arcos completos de movilidad del hombro, o superiores al que conserva el demandante.

Por lo expuesto cabe llegar a la misma conclusión que la sostenida por la Magistrado de instancia, de que actualmente tal cuadro no es subsumible en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , no encontrándose el demandante inhabilitado para el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión habitual, ni tampoco, cabe apreciar que tal cuadro tenga la entidad suficiente para ocasionarle una disminución en su rendimiento en el porcentaje exigido en el artículo 137.3 para ser tributario de una incapacidad permanente parcial, pues tales dolencias no vienen a generar en el actor una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni inciden en su eficacia y en una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional.

No concurren, por tanto, en el demandante los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente total o parcial por él postulados por lo que han de ser desestimadas sus pretensiones, debiendo en consecuencia desestimarse el recurso de suplicación por él interpuesto contra la sentencia de instancia, confirmándose la misma en su integridad.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Pedro Antonio frente a la sentencia dictada por e Juzgado de lo Social número dos de Gijón de fecha diez de noviembre de dos mil seis en los Autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social,Tesorería General de la Seguridad Social, MUPRESPA y ASTURIANA DE MAQUINARIA S.A., confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.